企业的商业秘密保护措施

编者按

12月14日，由重庆市江北区知识产权局主办，北京君策知识产权发展中心与江北知识产权运营公共服务平台共同承办的“高新企业知识产权布局、保护与价值提升高端论坛”顺利举行。近期，我们整理了论坛嘉宾演讲稿件，并将陆续发布，欢迎大家持续关注！

今天发布万慧达知识产权合伙人郑风律师的演讲，题目为：企业的商业秘密保护措施。

企业的商业秘密保护措施

今天的主题是企业的商业秘密保护，我将从三个方面介绍这个主题：首先是商业秘密保护的基本法律规定，第二是相关法律的发展趋势，最后是一些给企业的商业秘密保护措施建议。

一、商业秘密保护的基本法律规定

商业秘密保护的基本法律规定，最主要的法律保护依据来自于反不正当竞争法，除了反不正当竞争法之外则包括商业秘密相关的一些条文，还散见于其它的法律之中，包括合同法，合同法对于保密义务、技术合同等相关章节包含了较多技术秘密保护的相关规定。商业秘密侵权案件往往与企业的前员工、尤其是比较核心的研发人员离职密切相关，劳动合同法对于员工的保密义务、竞业限制有相应规定。公司法则相应针对企业高管规定了忠实义务。最后是刑法，商业秘密达到刑事追诉门槛的话则可追究刑事责任，这与专利侵权不能入刑有明显区别。

在具体的规定方面，分三个部分来介绍，首先是构成商业秘密的条件，接着是侵犯商业秘密的行为，最后是相应的法律责任。

（一）构成商业秘密的条件

构成商业秘密的条件有四个，一是不为公众知悉，二是具有商业价值，三是表现形式为技术信息或者是经营信息，四是要求权利人采取相应的保密措施。

这里重点讲一下保密措施。商业秘密能够获得法律保护以权利人采取了相应的保密措施为条件，这与专利保护有很大区别。与专利授权时就有明确权利边界相比，商业秘密的特点在于，它的边界在主张权利之前往往是不清楚的，是依权利人的保护而产生的权利，因此权利的范围需要举证来证明。比如说维权的时候到法院去打官司，如何证明提交的这一系列信息属于商业秘密？证明采取了保密措施非常重要，是否采取了一个比较妥善的保密措施，这些措施与需要保护的技术信息或者经营信息是否能够比较相适应，这是对企业提出的切实且较高的要求。

（二）侵犯商业秘密的行为

侵犯商业秘密的行为，总结起来可以分为五个方面：

第一，以一种不正当手段来获取，比如说技术秘密属于他人，侵权人使用某种不正当的手段，比如说盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入这样的方式取得不属于自己的秘密。

第二，使用或者允许他人使用非法获取的商业秘密。

第三，违反保密义务，披露使用或者允许他人使用自己掌握的商业秘密。对于企业的员工而言，有些人可以获取到商业秘密。如果企业对他们明确规定了他们有保密义务，当员工违反这种保密义务，将信息提供给他人，都属于侵犯商业秘密的行为。

第四，间接侵权，一种帮助侵权的行为，比如说教唆、引诱或者帮助他人侵犯商业秘密。

第五，如果第三人，明知道或者是应当知道他人是侵犯商业秘密的，依然获取了这个商业秘密或者使用这个商业秘密。

明确了什么叫做侵权行为，也应当明确什么样的行为不构成侵犯商业秘密。有两种特别值得注意，通常不应当认定侵权。一种是产品公开上市，通过上市产品可以比较容易的直接获得产品的结构、材料。另一种是反向工程，比如说企业本身对于产品设置了一些门槛，相对来说难以直接获取到产品中的技术信息，此时他人对产品进行拆解或者分析获得技术信息，不构成侵权。但是反向工程有两个条件，一个是这个产品是公开渠道可以获取的；另外一个是，被诉的侵权人并没有在先不正当的获取。如果被诉侵权人已经通过不正当的手段获取了商业秘密，后续这个产品上市后再去抗辩是通过反向工程取得其技术秘密信息，这种抗辩是不成立的。

（三）侵犯商业秘密的法律责任

我国法律对商业秘密的法律的保护是全方位的，除了民事责任还有刑事责任，另外还有行政责任。商业秘密被侵权，既可以选择到法院提起民事诉讼，也可以在达到刑事追诉门槛的时候向公安机关报案，请求进行刑事侦查。还有一类就是依据法律上的规定，可以采取行政措施，向行政机关投诉。

民事责任中常常采用停止侵权作为最基本的救济手段。此外还有损害赔偿，都可以通过民事诉讼来获得救济。

刑事责任刑事处罚最高可以三到七年的有期徒刑，具体与侵权行为造成的严重后果有较大关联。

行政责任，根据最新的法律修改，对于没收违法所得包括罚款改进较大。但是现在没有特别有代表性的行政案件对商业秘密侵权行为行政查处然后罚款。这还有待行政在实践中进一步明确。

二、中国商业秘密保护的法律发展趋势

近些年来中国商业秘密保护的发展变化迅速，此处简单罗列这几年法律的变化，比如2017年反不正当行政法修改，2019年又再次修改，2019年修改当时处于中美的谈判之中，随后中美经贸协议对于商业秘密的保护被放置在首要篇章中进行讨论，都提现了商业秘密保护的重要性。

（一）新的规定

在2020年，最高人民法院关于商业秘密的民事保护，[1]以及最高法院和最高人民检察院关于知识产权刑事案件的司法解释，[2]都分别对商业秘密做了比较集中的新的规定。

这几年的司法实践也有了积极变化。首先司法实践中会对权利人在民事案件中的举证责任有一定的减轻，对于侵权人的法律责任有加重。同时刑事追诉的法律门槛，司法解释明确由追诉的门槛由原先造成损失或非法获利50万降低到30万。

以下示范性地说明几次法律修改的变化。2017年的修改对于何种行为被称为侵犯商业秘密的行为，进行了更加明确的细化和完善，增加了贿赂和欺诈的手段是属于非法获取他人商业秘密的行为，并且获取商业秘密的对象也进一步做了明确，将在职员工与离职员工、以及其他的单位和个人都包括在内。在法律修改之前，实践中对此存在争议。此外，损害赔偿部分规定了法定赔偿的上限，由以前的100万提高到了300万。

到2019年再次修改法律的时候，同样就侵犯商业秘密的行为再次做了拓展，比如将电子侵入的手段也与时俱进的纳入到反不正当竞争法的规制，还明确规定了禁止帮助侵权行为。

同年的法律修改还对举证责任做了进一步性的修改。比如法律修改之前，商业秘密权利人需要证明自己的商业秘密满足我们之前提到的商业秘密的构成要件。2019年修改的反不正当竞争法，权利人的举证责任得到一定的减轻。如果权利人有初步的证据来证明采取了保密措施，相应的举证责任可以转移到被告，被告需要证明原告主张的商业秘密是不成立的。

再有就是关于侵权的行为的证明，曾经权利人需要全面证明被告的行为如何侵权，例如如何获取商业秘密。2019年法律修改之后适当降低了权利人举证的责任，规定初步的证据以证明被告是有渠道获得的，同时证明被告获取的信息跟原告的秘密信息实质相同，这个举证责任就是转移到被告这边，要由被告证明不存在侵权行为。

此外，2019年的反不正当竞争法，首先把法定赔偿的上限提高到500万，其次还规定了惩罚性赔偿，法院可以适用最高到5倍的惩罚性赔偿。

（二）具体案例

此处选取去年最高院知识产权法庭评出来的十大技术类的案件之一——天赐诉纽曼案来对上述规则进行具体的展示。这个案子是一个化学品的制造工艺技术秘密的侵权案件，权利人取得了全面胜诉，法院适用了惩罚性赔偿，赔偿金的额度到达三千万。权利人在举证方面做了大量工作。

第一个方面关于如何证明这个信息是技术秘密呢？首先权利人就涉案技术秘密做了非公知性鉴定。其次关于保密措施，权利人证明与前员工（被告）之间的劳动合同中存在相应的保密条款，签署保密协议、竞业禁止协议。还有员工手册，体现公司的管理制度对这些商业秘密的保护措施落实到位。这都是在案件中要去考虑要取证的方面。

第二个方面关于侵权的证明。该案涉及刑事侦察。权利人先去公安机关报案，公安机关的侦察能力是远远高于普通的企业的。公安机关通过一些查扣，包括犯罪嫌疑人的讯问掌握了大量的证据。

除了侦察确定被告整个的侵权的行为证据链之外，权利人还需要做侵权一致性比对鉴定，就是被告的产品后来已上市，采用的生产工艺跟原告作为技术秘密保护生产工艺是否达到了实质相似的程度。这些需要通过鉴定来确定。

最后是损害赔偿的内容。这个案子能达到三千万的损害赔偿金，其原因来自于大量的证据，因为该案先做了刑事案件的启动，再加上后来法院也做了税务局、海关调取证据的这样一系列的措施，因此为该案奠定了损害赔偿金额请求的基础。尽管有这样一系列包括刑事侦察、包括法院的调取证据，为了能达到一个比较好的损害赔偿金，原告还做一个被告侵权获利以及商业秘密价值的鉴定。

最终在这些扎实的证据基础之上，法院以侵权获利为基数，考虑了被告的主观恶意，最高适用5倍的惩罚赔偿金，而实现了三千万数额的赔偿款。关于被告的主管恶意，法院考虑了被告以侵权为业的，在刑事案件已经一审出了决定后，被告仍然不停止侵权，而且在民事案件法官在审查的过程中，要查明侵权获利的时候，要求被告交出财务账簿，但被告拒不提供。故整个一系列的情节都促使了法院使用5倍的惩罚赔偿金。

三千万赔偿金看起来是一个比较高的赔偿额，但与该案中权利人付出的艰辛努力相比显得又没这么高。侵权行为于2012年开始产生，2014年原告报案，整个经历很长的程序。报案后公安机关侦察后的证据充分获取，再移送检察院。检察院经过审核后，直到该案达到提起公诉的条件才会到法院。所以2014年报案到2018年，最终才刑事判决。2017年，原告启动民事诉讼，一直到2020年民事诉讼二审才予以判决。

商业秘密大多数的案件相当不易，我们试图统计近三年的公开的案例，发现胜诉案件并没有太多。即便法院已经公开的案件，也只有百分之四十几的案子是被认定侵权，还有很多案子可能因无法继续，也可能因权利人中途撤诉并没有纳入统计基数中来。事实上，原告最终胜诉的案件相对较少。

三、企业商业秘密保护措施建议

商业秘密难以维权，所以需要企业提前采取防护措施。这里介绍一些比较常见的加强企业商业秘密保护的事先预防措施。

（一）识别商业秘密

首先企业需要有随时识别商业秘密的意识。商业秘密保护技术信息和经营信息，例如技术信息，尤其是涉及到生产设备的结构、设计、图纸这些都是常见的作为商业秘密保护的对象。关于计算机、通信这个领域，计算机程序算法，数据都属于常见的技术秘密。化学医药、生物这个领域，则包括配方、材料、生产工艺的步骤、制造方法，都是要着力进行商业秘密保护的对象。

（二）信息的管理

信息管理的保密措施非常重要。用于商业秘密保护的对象识别出来后，接着要对这些对象做标记和分类，要让接触到这些技术信息和经营信息的人，非常清晰地知道这些是秘密。建议在秘密信息上标注保密字样，还要做一些分类管理。

从物理上更建议企业对于技术秘密的信息做一些隔离措施，即采用技术手段进行加密甚至于做封存这样的处理。对于能够在工作中需要访问到这些技术秘密的，或者阅读这些技术秘密的，要设置访问权限。例如在计算机领域，要采用一些更高规格，直接对于访问的记录留下痕迹。如果说做不到，只能采取纸质的内容进行阅读，凡访问则要留下谁借阅这份材料，什么时候归还，做比较严密的记录。

在人员接触保密信息方面的管理上，对于企业的研发人员或者说是有可能接触到技术秘密的人员，要通过劳动合同或者说是单独签保密协议这种方式，与他们约定保密义务。同时要非常明确地告知这些接触到商业的秘密，这些商业秘密要严禁复制。如果确有必要需要复制，也要限制复制，并禁止或者限制提供给他人，而且要严禁公开。

（三）人员的管理

最后还是有一些关于人员的管理，因为商业秘密一旦出了事，损失难以挽回，所以对于内部和外部人员的管理要格外的注意。

对于内部人员的管理，首先建议企业在招聘环节的时候，对于一些背景的调查，在招聘的这一关上可能要有人力部门的关注。之后，公司需要在规章或者是制度中对要进行保密这一观念进行明确的培训。建议公司对于经常接触到研发信息的员工，定期进行保密培训。最后在员工离职的时候，要跟员工确认，他们必须要把手上拿到的这些保密信息要交还给公司，或者做彻底的删除。

对于外部人员进出公司，也要设置一定管理的模式。比如说有很多企业做得比较好的，他们会对于保密的区域，比如研发的区域，做一个单独的分割的管理。进入到这个区域的人，都要做相应的检查与登记。同时进入园区的人，如果是需要接触到这个技术秘密的，必须要签定保密协议，才能够比较放心地让其进入。

注释

[1] 《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》

[2] 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

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