【原】中西方古代犯罪概念之比较

陆大伟律师 2022-02-10

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作者：陆大伟

江苏文通律师事务所律师

【摘要】根据现代法学理论，犯罪是一种产生刑事责任的行为，而刑事责任是区别于民事责任、行政法责任的更加严重的责任。判断东西方古代是否有犯罪，应当坚持“犯罪的认识”与“犯罪的实践”两重标准。虽然东西方古代都有类似于现代的处罚种类，但是因为其缺少“犯罪的认识”，故不能认为东西方古代存在犯罪。即使认为东西古代的违法行为可以视为犯罪，这两种犯罪也属于不同范畴，不具有通约性。故无法对东西方古代犯罪的本质进行比较。

【关键词】犯罪、本质、比较

一、罪的概念

（一）中国古代“罪”的概念

《说文解字》对“罪”的解释是““罪，犯法也。”[1]这一解释将罪等同于犯法。而根据《墨子》上的记载，罪是指“犯禁也。”[2]即罪是对某种禁止的行为的违反。故，中国古代“罪”字可以理解为，犯法或违反某禁止性义务。

（二）英语的几种“罪”

英语中关于罪的词汇通常有“crime, sin, guilty.”三种。《布莱克法律词典》中关于crime的定义为：“An act that the law makespunishable；the breach of a legal duty treated as thesubject-matter of acriminal proceeding.”根据这一定义，crime即是受法律处罚的行为。[3]sin指“对一种宗教设定的思想和行为的标准之违背。在基督教中，指人顺从私欲而违背上帝意旨之所言、所行、所想，其公认的罪的种类很多，包括邪念、通奸、伤风败俗、谋杀、偷盗、贪婪、邪恶和欺诈。基督教关于罪的概念尽管不同于法律上的犯罪和违法，但它极大地影响了西方社会的法律观念。”[4]根据这一定义，sin即违法宗教的规范的思想和行为。guilty有两层含义。第一层含义是“Having committed a crime；responsible for acrime.”即犯罪，或因犯罪而产生的责任。第二层含义是“Responsible for a civilwrong, such as a tort or breach ofcontract.”即民事违法，例如侵权或违反合同。[5]从以上解释中可以看出，guilty的含义比crime要广，不仅有违法的含义还有违反合同的意思。

（三）东西方“罪”的比较

可以看出，东西方关于“罪”的概念是大体相似的，都有违反法律的意思。而西方的“罪”范围比中国的要多，一方面包括了宗教上的罪，另一方面包括了“违反合同”之义，而中国的“罪”则主要是侧重于对中国的法律的违反。

二、犯罪的概念

犯罪学家雷克利斯（Walter C. Reckless）认为“犯罪就是对刑法的违反。”[6]这一定义与目前通行的关于刑法的定义一致，即刑法是关于认定犯罪和惩罚犯罪的法律。而犯罪又可以分为广义上的犯罪与狭义上的犯罪。狭义上的犯罪指“不包括轻罪，仅指更为严重的犯罪。”[7]同时英语词offense的一个定义为“a crime, often a minor one.”即犯较轻的罪。[8]这种分类不仅是我国目前刑法立法中没有，也是我国刑事法律实务中没有的。这表明英美法国家重视对罪的分类。

三、犯罪的类型

英美法上犯罪可以自然犯与法定法，自然犯（crimes mala in se）, 指“受到传统道德谴责的犯罪，例如杀人、放火、奸淫、盗窃等。”[9]法定犯（crimes mala prohibita），指“只是因为它们为制定法所禁止，而不一定违反社会伦理道德，如道路交通法上的犯罪属之。”[10]从犯罪的类型上，可以看出，自然犯是先于法定犯产生的，同时自然犯更与道德相一致。

四、马克思、恩格斯关于犯罪的观点

马克思、恩格斯认为，犯罪不是单纯的违法，而是个人对国家的生活条件的破坏，而刑罚就是破坏国家生活条件的一种“自卫”。在《德意志意识形态》中，马克思和恩格斯中提出犯罪是“孤立的个人反对统治关系的斗争，和法一样，也不是随心所欲地产生的。相反地，犯罪和现行的统治产生于相同的条件。同样也就是那些把法和法律看做是某种独立自在的幻想家才会把犯罪看成单纯是对法和法律的破坏。”[11]同时，他们把刑罚看成是“社会对付违犯它的生存条件（不管这些是什么样的条件）的行为的一种自卫手段。”从这些论述中，可以看出，马克思、恩格斯对犯罪的理解，并不以法律文本为前提的，而是从社会的生活条件出发去理解犯罪。同时，马克思、恩格斯认为犯罪的行为人是个人，而犯罪的对象是统治阶级。马克思认为“法的关系正像国家的形式一样，既不能从他们本身去理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系，这种物质的生活关系的总和，黑格尔按照18世纪的英国人和法国人的先例，称之为市民社会。”[12]即马克思认为法律是产生于物质的生活关系，即物质的生活关系总和即“市民社会”决定着法律，而犯罪也是因为物质的生活关系产生。马克思、恩格斯认为“当无产者穷到完全不能满足最迫切的生活需要，穷到要饭和饿肚子的时候，蔑视一切社会秩序的倾向就愈来愈增长了。”[13]而“蔑视社会秩序的最明显、最极端的表现就是犯罪。”[14]故，依据马克思、恩格斯的观点，犯罪是由物质的生活关系引发的。

五、梅因的古代无犯罪论

梅因认为，古代并不存在“犯罪”一说，古代的所谓的“刑法”与后来所称的“刑法”（犯罪法）并不是一回事，他认为“对古代法典的仔细考察使我们知道，它们以非常的数量揭示的法律并非真正的犯罪法。”[15]同时梅因提出犯罪（climina）与不法行为（delicate）的区别在于前者是“对国家、对社会所犯的罪行。”[16]后者是对“对个人所犯的罪行。”[17]同时，梅因认为，古代的“刑法”就是“侵权行为法”。梅因之所以这样认为，理由是诸如盗窃、凌辱、强盗之类的不法行为“都可以用金钱支付以为补偿。”[18]

六、东西方古代犯罪本质是否具有可比性

（一）古代社会有无犯罪

1.概念上的统一

比较涉及到概念的运用，在东西方古代犯罪本质比较的讨论中，笔者所使用的犯罪概念，是指现代意义上的概念。即是与违法民事法律的行为相区别的严重违法行为。

2.认定古代社会有无犯罪的标准

如前所述，梅因认为古代所谓的刑法本质上属于侵权行为法。这实际上说明了古代是没有后来意义上的犯罪概念。

而笔者认为，从哲学上看，犯罪不是一个物质，而是人的一种认识活动，故考察古代是否存在犯罪，首先要考察古代社会中的人是否有“犯罪观”，即关于什么是“犯罪”的认识。其次考察古代社会是否存在犯罪的处理实践。即只有在古代人对犯罪的认识与实践统一的情况下才能得出古代存在犯罪的结论。

以中国为例，虽然中国古代的《唐律》、《宋刑统》等法律中都有对行为的处罚，这种实践与我们当代的刑罚实践非常相似，但是我仒当代的刑罚之所以特别强调是刑罚，是区别于民事责任的一种特殊责任。而中国古代的法律并不存在将不同的行为归入不同的法律责任。故中国古代没有犯罪的认识，故中国古代并不存在现代意义上的犯罪。

3.“十恶”是犯罪吗

虽然中国古代的法律中出现过“十恶”，按照现在的刑法理论，刑法涉及到定罪与量刑。一个行为是民事责任还是刑事责任，是定罪的事，而中国古代的“十恶”与其他违法行为在定罪上并没有区别，只是在量刑上有所区别，故按照我们现代的刑法理论，“十恶”并不能看成是犯罪。

综上，笔者认为，按照现代意义上犯罪概念，以及认识与实践的双重标准，东西方古代是不存在犯罪的。

（二）两者是否属于同一范围范畴

即使假设东西方古代都存在犯罪，但是比较是的前提是存在两类事物，并且是同一类或者相似的事物。按照马克思、恩格斯的观点，犯罪产生于物质生活的关系，中国古代的社会物质经济结构与西方古代社会的物质经济结构有明显的差异，故在这种经济基础上建立起来的法律或者权利也是带有明显的差异性的，笔者认为，这种差异性足以使得东西方的犯罪分属于不同的范畴。例如，中国的法律强调“出于礼则入于刑。”如果将“入于刑”的行为当成犯罪，那么中国古代的犯罪是对礼的破坏，而这种后果导致的是国家的干预。这与西方古代的“侵权行为”是不同的，西方的犯罪强调的是对权利的侵害。故，中国古代的的违法行为与西方古代的违法行为属于两种不同的范畴，因而二者没有通约性。

七、结语

据以上分析，可以得出结论，东西方古代没有犯罪，即使把古代的违法行为视为犯罪行为，那么东西古代的犯罪也属于不同范畴。这些理由可以说明一点，即东西方犯罪本质的比较是无法进行的。

【尾注】

[1]《说文·十四下·辛部》。

[2]《墨子·经说上》。

[3]Bryan A. Garner, Black's Law Dictionary Ninth Edition,ThomsonReuters Press, p.427(2009)

[4]薛波主编：《元照英美法典》北京大学出版社2013年版，第1261页。

[5]Bryan A. Garner, Black's LawDictionary Ninth Edition,Thomson Reuters Press, p.776(2009)

[6]Walter C. Reckless, The CrimeProblem, Appleton CenturyCrofts Press, p.15(1973)

[7]薛波主编：《元照英美法典》北京大学出版社2013年版，第351页。

[8]Bryan A. Garner, Black's LawDictionary Ninth Edition,Thomson Reuters Press, p.1186(2009)

[9]薛波主编：《元照英美法典》北京大学出版社2013年版，第351页。