|
号外 【版权声明】版权归原作者所有，仅供学习参考之用，禁止用于商业用途，若来源标注错误或侵犯到您的权益，烦请告知，我们将立即删除 。来源：山东齐鲁律师事务所 作者：杨子宁 据公诉机关指控，被告人系某公司财务人员，为帮助银行工作人员完成存款任务，挪用单位资金存入其个人银行账户共计3笔150万元，产生利息92元。 公诉人认为，被告人作为公司财务人员，擅自挪用本单位资金进行营利活动，应以挪用资金罪追究刑事责任。经审理，3笔犯罪事实均被宣告无罪。 法律规定 《刑法》第二百七十二条规定，挪用资金罪、挪用公款罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑；数额特别巨大的，处七年以上有期徒刑。 争议焦点 1 为帮助他人揽储而挪用单位资金是否应认定为挪用资金进行营利活动？ 笔者认为，挪用资金进行营利活动是指利用公款获得财产性利益的行为，其主观目的是为追求经济利益。本案中，被告人主观意图是为帮助他人完成存款任务，而非追求经济利益。因此，即使客观上产生了利息也并非被告人主观追求的目的，不能依此认定为“进行营利活动”。根据主客观相一致的原则，被告人将单位资金转入其银行账户用于帮助他人完成揽储任务的行为，不属于挪用资金存入银行的营利活动。 2 帮助揽储的行为什么情况下属于挪用资金进行盈利活动？ 笔者认为，挪用资金进行营利活动，首先要求主观具有营利的目的，同时，对营利活动具体方式的解释应坚持同类解释规则。根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)规定，挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。该解释不完全列举营利活动具体方式，但对“等”的解释应坚持同类解释规则，如事前与银行工作人员预谋，通过帮助揽储获得一定的经济利益，或者事后通过银行工作人员获得的奖励给予一定的分成等，以及挪用资金达到《解释》列举的几种情况相当的程度使公款处于较大风险并伴随营利性质时，则可认为主观具有营利之目的。 3 本案中帮助揽储的行为如何定性 笔者认为，如无证据证明挪用资金的目的是为个人牟利，则根据刑法第二百七十二条规定属于挪用资金归个人使用，因此是否构罪应重点审查是否超过3个月未还，如果在3个月之内归还,则不成立本罪。但实践中帮助银行揽储往往周期较短，本案即因挪用时间并未超过3个月即全部归还，故最终法院认定无罪。 司法实践中的主流观点 4 此类案例在实践中多有争议，但主流观点认为不以营利为目的的挪用应属于挪用资金归个人使用，也有少数观点认为只要存在个人银行账户即属于挪用资金进行营利活动，理由是根据《解释》第二条第二款，挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得，应当追缴，但不计入挪用公款的数额。 笔者认为，首先，《解释》中列明的几种情形只是挪用资金进行营利活动的客观表现形式，并未考虑行为人的主观意图因素。 其次，《检察日报》在2019年6月23日刊载的《从资金风险角度把握挪用资金罪中的“营利活动”》一文中，提到“实践中对于'营利活动’有扩大解释的趋向。有的直接套用1998年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第2款对营利活动所作列举性的说明，把存入银行、购买国债等均认定为'营利活动’。这种把挪用资金与挪用公款同等看待的观点有失妥当。挪用公款罪与挪用资金罪虽然都是挪用型犯罪，但是两者所侵犯的法益还是存在一定区别。挪用公款罪除侵犯公款的使用、收益权，使公款处于风险状态外，还有保护国家工作人员职务行为廉洁性的法益要求。由于国家工作人员不得从事营利性活动，所以，对'营利活动’进行扩大解释合情合理。但是挪用资金罪并不需要保护这方面的法益，因此在'营利活动’的认定上，应限定在一定范围内，不宜将一般存款、购买国债等行为均纳入其中。从保护财产法益的角度来看，只有那些有可能产生亏损风险、危害所挪用资金安全的行为，如购买股票、高风险理财产品、用于经营企业等，才是挪用资金罪所要规制的'营利活动’。因此无论从资金风险角度还是主观要素的考量，均不宜定性为挪用资金进行营利活动。” 最后，《人民司法》2018年（案例）第17期刊载的《挪用公款帮人揽储不属于进行营利活动》一文中认为，从《解释》文义来看，规定“挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得，应当追缴，但不计入挪用公款的数额”。从该条文可以看出，存入银行是与用于集资、购买股票、国债并列的关系，而用于集资、购买股票、国债具有非常明显的营利特征，因此存入银行必须要达到该种程度，才是《解释》所规定的属于营利活动的行为。 笔者认为，挪用资金进行营利活动的认定是司法实践中的难点，因为在《解释》第2条第2款中明确规定了挪用公款存入银行即属于进行营利活动。使得在司法实践中往往存在机械套用该条款的情形，这也是本案引起法检两家分歧的重要原因。因此，实践中此类案件应当着重从法益保护、资金风险、主观目的、使用时间等方面综合分析判断。 文章来源：山东齐鲁律师事务所 作者：杨子宁  |
|
|
