转载自:老刘说法 案情简介:2017年 4月9日,老杨杰经老乡介绍来到某建筑工地打工,包吃包住,每天200 元。工头陈老板将老杨安排进工地干活。4月15日,老杨在工作干活时,从脚手架上摔下来,双脚受伤。老杨住进当地一家医院。陈老板与老杨协商,给钱了事。陈老板出了1万元后便不再理会。老杨的手术共花费1.6万多元,后无力再支付住院治疗费,匆匆出院。老杨杰要求陈老板报销住院费用被拒绝。 陈老板是个包工头,他真的能一走了之吗?建筑公司说有事你找陈老板,我们把业务包给他了。老杨这样的劳动者,究竟应该找谁主张工伤待遇呢? 案例评析:受雇于包工头,发生事故如何索赔? 建筑工程违法层层分包、转包,极为普遍。建筑工地存在着大批农民工,这些人基本无劳动合同、无社会保险,工资支付无保障,而一旦发生工伤,包工头跑路,因无法证明劳动或雇佣关系而使索赔异常艰难。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(法释[2014]9号)第三条规定:用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的,用工单位为承担工伤保险责任的单位。 老杨,你在受伤的一年内,记住,一定是一年以内,去工伤保险行政部门,直接将建设单位作为用人单位进行工伤认定申请。等待伤情稳定后,到相同的地方申请进行劳动能力等级的鉴定。 然后,带着工伤认定和劳动能力等级鉴定两张纸,你就来申请劳动仲裁啊! 判决案例:某建筑公司承包了某工地,肖某承包了该工地的泥工工程,曾某从2018年12月起开始受钟某聘请在该工地做小工。2019年4月20日,曾某在该工地做工时不慎受伤。2019年6月,曾某向被告某人社局申请认定工伤,被告于2019年7月29日作出认定工伤决定书。因不服该认定工伤决定,该建筑公司向法院提起行政诉讼要求撤销该决定。近日,吉安市青原区人民法院审结了这样一起行政诉讼案件。 法院经查明事实,审理后认为,用工单位违反法律规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的自然人,该自然人聘用的职工从事承包业务时因工受伤的,用工单位为承担工伤保险责任的单位,法院遂作出驳回某建筑公司诉请的判决。 农民工受伤工伤,总包方、分包方 是否需要承担连带责任?公司将其承包的XX项目部D区24号楼的建设工作分包给赵某,赵某又将该工程分包给姚某某,姚某某找到高某某从事瓦工(小工)的工作,并按照75元/天的标准支付工资。2012年11月26日,高某某在谢家集区棚户区改造谢家集新村项目部D区24号楼工作中,被暴露在地面的钢筋绊倒受伤。当天被送至淮南新华医疗集团新华医院治疗,2012年12月4日出院,出院诊断:右髌骨骨折。高某某在2013年5月13日申请了伤残鉴定,经安徽求实司法鉴定中心鉴定构成九级伤残。高某某与姚某某、甲建筑公司就赔偿事宜达不成一致意见,遂一纸诉状诉至谢家集区法院平山人民法庭,要求赔偿各项损失合计89052.8元。 法院经审理认为:甲建筑公司将承包的XX项目部D区24号楼的建设工作分包给赵某,赵某又将该工程分包给姚某某,姚某某找到高某某从事瓦工(小工)的工作,并按照75元/天的标准支付工资,故高某某是为被告姚某某做事,姚某某与高某某建立了雇佣关系,姚某某是雇主,高某某是雇员。因此,高某某在从事雇佣活动中遭受了人身损害,雇主姚某某应当承担赔偿责任。被告甲建筑公司做为XX项目部D区24号楼发包方,应当知道承担工程的赵某没有相关资质,仍将工程发包给赵某,违反了法律规定,其非法分包行为存在过错;赵某将其从甲建筑公司处承包的谢家集新村项目部D区24号楼转包给同样不具备相应资质的被告姚某某,亦存在过错,发包方的甲建筑公司和做为转包方的赵某均应当对雇员高某某在施工过程中遭受的人身损害承担连带赔偿责任。本案中的高某某并未对赵某提起诉讼,诉权属于当事人基本的民事权利,这一权利的行使,完全取决于当事人的意志。当事人既可以行使该项权利,也可以放弃该项权利。据此,法院作出了上述判决。 第一,是否属于工伤的认定? 根据工伤保险条例的规定,适用于工伤保险待遇的情形限于用人单位与劳动者之间。所谓用人单位,包括中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户。 可见,个人雇佣他人的情形不属于工伤保险条例的适用范围,因此如果雇用人发生受伤事故,不适用工伤保险条例规定的工伤赔偿标准,此种情况下,包工头与农民工之间按照民法上的雇主—雇员侵权责任规定确定双方的赔偿责任。 第二,农民工应有权向谁直接主张赔偿赔偿责任? 若雇佣农民的组织为用人单位,又属于工伤的,农民工应直接向用人单位或组织主张赔偿责任。 用人单位有为劳动者缴纳工伤保险的法定义务,因此发生工伤后,用人单位应为劳动者办理工伤保险理赔。若用人单位未为劳动者缴纳工伤保险的,用人单位仍应按工伤赔偿标准向劳动者支付赔偿金。 一般情况下,包工头承包工程后,包工头雇佣的农民工受伤后,由于包工头不具备用人单位资格,因此由包工头对农民工承担雇主赔偿责任。但有以下特殊情况: 根据最高院司法解释的,若由于安全生产事故造成损害且发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,则雇主与包工头承担连带赔偿责任。(根据劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条:建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。) 针对建筑 、矿山领域安全生产事故多发的状况,为强制建筑、矿山等领域规范用工管理,根据劳动和社会保障部的规定,建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。可见此时发包方虽与农民工无直接关系,但需要对农民工承担工伤赔偿责任,即按照公司赔偿标准承担赔偿责任,而不是仅承担雇主的赔偿责任。 第三,发包方或分包方向农民工赔偿后是否有权向包工头追偿?发包方或分包方向农民工赔偿后,则依据发包方或分包方与包工头的过错比例进行分担。 根据建设部、国家工商局《建筑市场管理规定》第16条的规定,承包方必须按照其资质等级和核准的经营范围承包任务,不得无证承包或者未经批准越级、超范围承包。 第19条规定,承包工程施工,必须自行组织完成或按照有关规定分包部分工程,不得非法转包。 《建设工程施工合同管理办法》第13条第3款规定,承包方经征得发包方同意,或在施工合同中另有约定,才准将部分工程分包,签订分包合同。转包合同无效,无效合同造成的损失双方共同承担责任。招雇的人员受伤,除雇主承担一定责任外,转包方应负有同等的赔偿责任。 此外,劳动部办公厅1994年4月4日《关于如何确认临时工用工主体的复函》规定,关于用人单位非法使用临时工期间,造成临时工工伤的,应由用人单位承担临时工期间,造成临时工工伤的,应由用人单位承担临时工的工伤待遇。劳动行政部门对该用人单位应按照有关规定予以处罚。包工负责人未汇报临时工发生工伤事故的,应承担临时工的工伤待遇。包工负责人确实无力承担的,由发包方承担。 因此,我们可以向包工头、发包方和分包方主张工伤保险待遇。 来源:法务之家(ID:law114-com-cn) 投稿作者:郑祎楠 生活中每天都会有大量农民工在建筑工地上受伤,而由于我国建筑行业的现状,一个工程往往存在层层转包、违法分包(发包人——转包人——违法分包人——农民工),农民工往往由违法分包人也即小包头直接雇佣,受伤后往往直接向小包头主张损失赔偿,这种诉讼方式虽然很简单,但也存在很大弊端,比如①很可能存在小包头名下无财产,判决后执行不到位的情况。②在认定过错时农民工往往也自担部分责任。③相较工伤而言,伤残等级鉴定往往较低,导致赔偿数额较少。那么农民工受伤后只能起诉小包头吗?如何化解这些弊端?农民工受伤应当如何维权?律师又如何选择诉讼策略呢? 后颁布的《侵权责任法》事实上已经修改了原《人身损害赔偿司法解释》第11条,故应直接基于一般侵权规则、以及定作人选任过失规则,若前手发包人、转包人、分包人存在选任或安全保障过失的,直接与小包头、农民工按过错比例承担责任。(因笔者执业地为浙江,以下选取浙江地区判例)。 无需确认劳动关系,直接以建筑公司为被申请人,申请工伤认定。如果读者朋友不是法律实务工作者,对于这种思路就不会有任何疑惑;而存在疑惑的恰好往往是法律人士,因为往常经验告诉我们,没有劳动合同,又不申请劳动仲裁确认劳动关系,工伤认定窗口可能会拒绝受理工伤认定。原则上工伤认定需要以劳动关系为前提,但特殊情况也即本文探讨的情况下除外,这也是为什么最高院认为此种情况下建筑单位应承担工伤保险责任,但又否认劳动关系,因为此时建筑单位的工伤保险责任,乃保护农民工利益所进行的特殊规定。 无须确认劳动关系、也无须申请工伤认定,直接以建筑企业为相对方申请劳动仲裁、民事诉讼主张参照工伤保险待遇赔偿。这种方式跳过了传统工伤理赔程序,避免了工伤认定以及劳动关系确认的重重仲裁、民事诉讼,直达问题核心。要注意的是,此种情形下,仲裁院往往以当事人主体不适格为由不予受理,不要灰心,接着诉讼即可。 |
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