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马浩方，上海市第二中级人民法院行政审判庭副庭长，三级高级法官  魏琦，上海市第二中级人民法院行政审判庭经济管理纠纷审判团队法官助理   ——街头演艺行为法律属性的司法审查认定 【裁判要旨】 街头艺人从事的街头演艺行为，属于设摊经营。街头艺人设摊经营应当选择合理的时间、场所有序进行，本案所涉街头艺人占用道路设摊经营，执法部门依据《上海市市容环境卫生管理条例》第二十五条第二款规定将其认定为违法行为，对涉案违法工具予以暂扣并无不当。 【案情】 陈某某诉称，其在嘉定区南翔镇佳通路的市政公共区域进行户外娱乐活动时遇南翔镇政府执法，并对陈某某个人物品实施为期一个月的暂扣。陈某某认为事发当日其进行户外娱乐活动时所使用的区域较小，且并未长期使用，同时也未对该区域交通功能产生消极影响，不存在占用道路的行为。且陈某某进行户外娱乐活动不以盈利为目的，陈某某提供二维码仅是接受打赏，涉案行为不属于设摊经营。因上海市嘉定区南翔镇政府（以下简称“南翔镇政府”）的暂扣行为，造成陈某某违约并承担了17,550元的违约赔偿金。故诉请判决：1、确认南翔镇政府作出的编号（嘉翔）城管扣字决（2020）第051082号《暂扣物品决定书》违法；2、判决南翔镇政府赔偿暂扣陈某某物品造成的直接经济损失17,550元。 南翔镇政府辩称，南翔镇政府对陈某某作出的涉案暂扣物品决定认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，陈某某提出的行政赔偿请求于法无据，证据不足，请求法院判决驳回陈某某的诉讼请求。 二审法院另查明，陈某某因同样的违法行为，此前被长宁区、普陀区、浦东新区等多地执法部门处以暂扣物品或罚款。 【审判】 一审法院作出判决：驳回陈某某的诉讼请求。 陈某某不服，向上海市第二中级人民法院提起上诉。上海市第二中级人民法院作出判决：驳回上诉，维持原判。 法院生效裁判认为：本案争议焦点在于陈某某的行为是否属于《上海市市容环境卫生管理条例》第二十五条第二款规定的占用道路设摊经营的行为，被诉暂扣物品决定对陈某某行为的定性是否适当，适用法律是否正确。 首先，就陈某某是否构成“占用道路”，本院认为，根据现场检查照片、执法录像以及询问笔录等证据，陈某某是在地铁11号线南翔站出口佳通路上演唱，该处不仅是公共道路，且属于交通要道，而陈某某在地铁出入口的道路上摆放音箱、话筒等音响设备，站在该处唱歌，吸引路人驻足欣赏，显然会影响到路人通行，明显属于占用公共道路资源的行为。占道行为并不以时间长短、占地面积多少来判断，故陈某某以其占道不足一平方米且并非长时间占道为由，认为该行为不属于占道的意见缺乏依据，不予采纳。 其次，就陈某某是否构成“设摊经营”，本院认为，陈某某在道路上摆放了音响设备，在吉他上贴有微信和支付宝的二维码，以陈某某唱歌、路人“打赏”的方式获取收益，是以营利为目的提供服务。虽然交易对价系出于路人的自愿，但仍旧属于服务交易行为，是一种特殊的经营形式。陈某某认为其没有明码标价就不属于经营的理由亦缺乏依据，不予支持。 最后，就陈某某关于其在其他城市进行同样的“街头卖唱”行为未被处理，故南翔镇政府认定陈某某违法属于定性不当，适用法律错误的观点，本院认为，陈某某“街头卖唱”的行为在其他城市未被处理，不等同于其他城市认可该行为合法；且每个城市依法有根据城市自身的规模、人口、环境，采取适合的管理模式、制定不同的规则的权利。南翔镇政府根据上海市地方性法规《上海市市容环境卫生管理条例》，认定陈某某“街头卖唱”属于占用道路设摊经营、影响市容环境的行为，从而做出被诉暂扣物品决定，定性并无不当，南翔镇政府适用法律正确。 需指出的是，陈某某此前在本市长宁区、普陀区、浦东新区等地均因同样的行为被相关部门予以行政处理。本案中，陈某某在执法人员多次劝阻的情况下，仍旧拒绝改正，在接受处理时也表示仍旧将坚持该街头演艺行为。对此，本院认为，遵守法律是公民最基本的义务，陈某某如果确实喜爱街头演艺，亦应当通过合法途径，取得相关演艺许可，而非我行我素、明知故犯。希望陈某某以此为戒，遵法守法，只有遵守法律、尊重他人的权利和自由，自己的权利和自由才能得到保障，同时也避免不必要的争议和诉讼。 综上，被诉暂扣物品决定合法有据，南翔镇政府的行政行为并无侵犯陈某某财产权的违法情形存在，故陈某某的赔偿请求于法无据，原审判决驳回陈某某的诉讼请求正确，应予维持。 【评析】 街头艺术是经济较发达的城市具有的普遍现象，街头艺人是街头艺术表达的主体，街头演艺行为在增强公共空间的活力之余也引发了噪音污染、妨碍交通等管理问题。本案的法律适用难点是，针对街头艺人的演艺行为尚无专门管理规定，对街头演艺行为法律属性的判定缺乏直接法律依据，以及能否将“街头卖艺”定性为设摊经营进而适用《上海市市容环境卫生管理条例》予以规范管理的问题。 一、“街头卖艺”缺乏专门管理规定 现有关于营业性演出的法律法规并未将街头艺人的演艺行为纳入规制范畴。国务院于2005年出台《营业性演出管理条例》，依据该条例第六条、第七条对“营业性演出经营主体的设立”之规定，文艺表演团体申请从事营业性演出活动、演出经纪机构申请从事营业性演出经营活动均须向文化主管部门申请营业性演出许可证，且对其演员和设备都提出了相应的标准。设立演出场所单位还需向工商行政管理部门办理登记、申请领取营业执照、备案等。虽然该条例对所谓的“文艺表演团体”的规模并未量化，但依据《营业性演出管理条例实施细则》规定，依法登记的文艺表演团体为从事营业性演出活动提出申请时，须在演出日期前的规定期间向文化主管部门提供包括营业执照、演员的艺术表演能力证明等一系列文件。此种标准适用的情况主要为须委托演出经纪机构承办的音乐节或明星个人演唱会等规模相对较大的演出，显然不适合用来规范如本案上诉人这类表演时间、地点和人员都相对不固定的街头艺人。此外，该条例第五十六条也明确，民间游散艺人的营业性演出，省级政府可以参照本条例的规定制定具体管理办法。可见已将街头艺人这类游散艺人的营业性演出排除在《营业性演出管理条例》适用范畴之外。 2011年施行的《个体工商户条例》第二十九条规定，无固定经营场所摊贩的管理办法，由省、自治区、直辖市人民政府根据当地实际情况规定。而目前上海市仅就食品类摊贩出台了专门性管理办法。因此，针对无固定经营场所的街头艺人的管理，尚无专门法律法规规定。由于没有如《上海市食品摊贩经营管理办法》这类专门规定，街头艺人的街演行为只能依据对一般设摊经营活动的管理规定。 二、“街头卖艺”未经许可是否违法 从主体资格合法性的角度，2017年国务院令第684号《无证无照经营者查处办法》第三条规定了不属于无证无照经营的情况，一是在县级以上地方人民政府指定的场所和时间销售农副产品、日常生活用品，或者个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动；二是依照法律、行政法规、国务院决定的规定，从事无须取得许可或者办理注册登记的经营活动。该条款为地摊经营者成为合法经营主体提供了可能。 关于目前上海市部分街头艺人所获许可的法律效力，2014年上海试点颁发“上海街头艺人演出证”，发证主体为上海市演出行业协会，该协会是演出经营主体和演出从业人员的自律组织，由上海市行政区域内包括街艺表演人员在内的演出行业经营单位组成。因上海市演出行业协会并非行政机关或授权许可的组织，故“上海街头艺人演出证”的颁发行为仅属于行业自律管理行为范畴，并非行政许可。因此，执法机关对街头艺人的管理，亦不能采取暂扣或吊销许可证等处罚方式。 具体到本案，上诉人作为街头艺人，利用自己的乐理知识和演奏技巧在公共场所从事无须获得行政许可的唱歌表演行为。其未申请获得“上海市街头艺人演出证”即公开表演的行为本身并不违法，故执法部门不能迳行以街头艺人未获得“上海街头艺人演出证”为由而将其列为无证无照经营者予以查处。 三、街头艺人占道设摊违法行为构成要件 一是设摊占用公共场所。此为占道设摊的客观事实。2001年颁布的《上海市市容环境卫生管理条例》第二十五条第二款明确了占用道路设摊经营违法，具体而言，是指“不得占用道路、桥梁、人行天桥、地下通道及其他公共场所设摊经营”。《上海市市容环境卫生管理条例》第二十五条第一至五款皆是对设摊者、堆放物品者乃至道路两侧和广场周围建筑物、构筑物内的经营者关于公共场所空间的使用作出的限制性管理规定。 二是妨碍交通安全和秩序。此为占道设摊的客观风险。占道设摊的社会危害性主要在于会影响行人出行、危害道路安全，影响环境卫生和市容整洁、有序。结合街头演艺独特的观赏性和公众参与性，街头艺人以自身艺术水平吸引观众观赏，观众的观赏促进表演中的交流互动。因此街头艺人的表演具有引发路人驻足聚集围观之可能，如果发生在道路、地下通道等人流密集的公共场所，存在妨碍交通安全和秩序的风险。 本案中，上诉人主张其演奏扩音设备占地面积不足一平米，不构成占道。然而上诉人是在人流密集的地铁出入口的道路上进行表演，吸引路人观赏，具有对地铁口交通安全和秩序造成一定负面影响之可能，客观上构成占道设摊，妨碍交通安全和秩序。 关于“经营”，正当、合法的经营行为受到法律保护。但上诉人主张其未经工商行政管理部门登记、收益仅靠路人自愿打赏而未明码标价故不属于《上海市市容环境卫生管理条例》规定的经营行为。从学理上，经营行为的目的是营利，经营的内容是提供商品或服务，追求营利是判断是否构成经营的重要标准。依据现行法，《无证无照经营者查处办法》已经认可部分街头摊贩无须获得许可即从事经营的合法性。对无须许可的街头摊贩豁免登记是对从商自由的鼓励，也符合政府鼓励创业的精神内涵。但豁免商事登记并不等于豁免对此类经营行为的行政管理，否则可能出现街头艺人一方面享有无须许可、登记的从商自由，另一方面又游离于环境污染、交通安全等规范的管理之外。即便是各地处于探索阶段、具有行业自律管理性质的街头艺人演出许可证，其颁发也是以持证艺人恪守自律公约，在规定时间、场所有序演出为前提。 具体到本案，上诉人在自己的吉他盒上贴有个人支付宝和微信的二维码，用于收取“路人打赏”，足以推出上诉人的街头演艺行为是以营利为目的，以提供点歌、唱歌服务为内容的经营行为。虽然交易对价系出于路人的自愿，但仍旧属于服务交易行为。 四、利益衡量的司法审查方法之运用 利益衡量是指法官审理案件，在案情事实查清后，不急于寻找本案适用的法律规则，而是综合把握本案的实质，结合社会环境、经济状况、价值观念等对当事人的利害关系作比较衡量，作出哪一方应当受保护的判断。为了保证裁判不仅合法，更要合乎公平正义，法官在裁判过程中，需要用到利益衡量的司法审查方法。 “设摊”本身系对城市公共空间利用的表现形式之一。学理上，城市公共空间被认为属于公共物品，具有非竞争性、非排他性、效用不可分割性和供给有限性。公共空间乃是向公众开放、供公共使用或活动的城市区域，为城市功能正常运行的保障。公共空间被全体市民所共同拥有，一般不可以用于牟取私人利益，但作为一种开放性资源，易遭受各种滥用行为的侵害。然而，城市化的过程离不开对公共空间的开发利用。尤其受疫情影响，加之“万众创业，大众创新”政策的推动作用，城市对公共空间的合理利用不可避免地涉及到要平衡街头摊贩群体内部、街头摊贩与城市居民之间在公共空间上的利益冲突。 “找法”的过程也是解释、适用法律的过程，而探求立法目的是阐释法律之关键。从目的解释的角度，根据《上海市市容环境卫生管理条例》第一条规定，该条例的立法目的是：加强市容和环境卫生管理，维护城市整洁、优美，保障市民身体健康，促进社会主义精神文明建设。因此，针对“乱摆摊”“乱占道”等行为设置行政处罚加以规制，是为了维护城市街道等公共场所的管理秩序，保障城市公共空间的合理使用，其背后考量的依然是公共利益。 街头演艺虽然是城市文化表达的形式之一，其演艺的方式也是以对公共空间的使用为前提，需要考量到街头艺人的表达自由与公共空间使用利益之间的平衡。即便是并未以演艺行为获取经济利益的活动，如广场舞表演等，如果在交通要道上进行或产生严重噪音影响周围居民，同样受到相关法律的规制。在针对街头艺人的专门管理办法出台之前，依据《上海市市容环境卫生管理条例》第二十五条第二款规定，街头艺人占用道路设摊经营，应当被认定为违法行为，本案城管执法人员在作出暂扣物品决定前也尽到了劝导上诉人离开所占道路、告知其法律后果并听取其陈述申辩等保障上诉人程序权利的职责，在上诉人坚持拒绝离开的情况下作出暂扣其音箱的决定，并无不当。 博登海默说，法律的主要作用之一就是调整及调和种种相互冲突的利益，无论是个人利益还是社会利益。法律的实施以解释法律为前提，法官既要对个案中自由与秩序进行反复的利益衡量，也要以法律依据为落脚点才能作出裁判解释。法律秩序的建立以法律规范为基础，法治中的自由是以法律为尺度的自由，维护法律秩序中的自由对优化营商环境、促进创业创新具有长远意义。 *为方便网络发布，已删除脚注。 
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