【公司法实务】股权转让（三）：股权转让的限制与审批

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公司法则

本节目次

（三）股权转让的限制与审批

1.股权转让的限制

（1）《公司法》中股份有限公司股份转让的限制

（2）公司章程中规定的限制

2.股权转让的审批

（1）法律、法规明确规定股权转让需要经过审批才生效的情形

（2）双方约定以上级部门批准作为股权转让合同生效条件的情形

（三）股权转让的限制与审批

1.股权转让的限制

为了保持公司的人合性或保护公司投资者、债权人的利益，往往对股权转让进行限制。这类限制可以从两个方面进行分析，即《公司法》中股份有限公司股份转让的限制与公司章程中规定的限制。

（1）《公司法》中股份有限公司股份转让的限制

针对股份有限公司，一般来说，不论是公开发行还是非公开发行的股份，都应当允许其通过转让变现。但是，为加强信息披露、规范关联人员行为、保护投资者的合法权益，在特定情形下也有必要对其转让作出一定限制。《公司法》第141条、第142条对股份有限公司股份转让作出了限制规定。第一，发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。第二，公司股票在证券交易所上市交易的，公开发行股份前的股份自上市交易之日起一年内不得转让。第三，公司董事、监事、高级管理人员持有的本公司的股份，在其任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；公司股票在证券交易所上市交易的，自上市交易之日起一年内不得转让；上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份；公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。第四，除法定情形外，公司不得收购本公司的股份。其他法律对股份有限公司的股份转让作出限制规定的，也应依照执行。需注意的是，在张桂平诉王华股权转让合同纠纷案中（《最高人民法院公报》 2007年第5期），最高人民法院认为，公司法关于“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年内不得转让”的规定，旨在防范发起人利用公司设立谋取不当利益，并通过转让股份逃避发起人可能承担的法律责任。股份有限公司的发起人在公司成立后三年内，与他人签订股权转让协议，约定待公司成立三年后为受让方办理股权过户手续，并在协议中约定将股权委托受让方行使的，该股权转让合同不违反公司法原第147条第1款的规定。协议双方在公司法所规定的发起人股份禁售期内，将股权委托给未来的股权受让方行使，也并不违反法律的强制性规定，且在双方正式办理股权登记过户前，上述行为并不能免除转让股份的发起人的法律责任，也不能免除其股东责任，因此，股权转让合同合法有效。现行《公司法》已将限制发起人转让股份的期限缩短为1年。但新《公司法》并未取消禁售期，本案仍对实践有重要的指导意义。

（2）公司章程中规定的限制

《公司法》第71条对有限责任公司的股权转让进行了规定，同时规定了“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”，这充分体现了有限责任公司的人和性。针对有限责任公司股权转让，公司章程对股权转让的特殊规定可以是在程序上作更加简捷的规定，甚至是取消同意程序或优先购买程序的规定，同时，公司章程还可以对转让的实质条件作出更加苛刻的规定。在司法实践中，公司章程做出禁止或者变相禁止股权转让的条款，因这样的规定违反了财产可自由转让的原则，而一般会被认定为无效条款。同时，因公司章程并非法律、法规性质的“强制性规定”，因此，违反公司章程并不必然导致股权转让合同无效。虽然合同效力不会因此受影响，但由于可能不会得到其他股东和公司的认可（无法记载于股东名册），最终导致股权无法变动，影响合同目的实现，这涉及股权转让合同解除问题，与股权转让合同的效力无涉。 

2.股权转让的审批

关于股权转让的审批问题，可以从两个层面进行分析，即法律、法规明确规定股权转让需要经过审批才生效的情形，如国有企业及外商投资企业的股权转让；双方约定以上级部门批准作为股权转让合同生效条件的情形。

（1）法律、法规明确规定股权转让需要经过审批才生效的情形

涉及国有企业、外商投资企业、金融机构、期货公司等股权转让，为了维护公共利益，股权转让往往需经过审批才能生效。但随着简政放权及负面清单制度的逐步推进，需要经过审批的股权转让合同已呈现下降趋势。这里重点分析国有企业股权转让审批问题及外商投资企业股权转让审批问题。

第一，国有企业股权转让审批问题。就国有企业股权转让而言，法律、法规明确规定应当办理审批手续而未办理批准手续的，应当认定合同未生效，而非无效。法律、行政法规关于国有企业股权转让应当办理审批手续的规定，主要体现在《企业国有资产法》第53条及《企业国有资产监督管理暂行条例》第23条、第24条的规定，但上述法律及行政法规只是原则性规定，没有具体规定何种类型的国有企业股权转让需要办理审批手续，但是授权了国务院国资委另行制订管理办法，并报国务院审批。而国务院国资委制订的管理办法属于部门规章，并非法律、法规的范畴，因此，违反此类管理办法中需要办理审批手续而未办理审批手续的国有企业股权转让合同，是否应该认定为未生效，实践中争议很大。

第二，外商投资企业股权转让审批问题。在2016年9月30日之前，我国实行外商投资审批制度，对于外商投资企业股东转让股权的，应当依法办理审批手续才能生效，未经审批的股权转让合同为已成立但未生效合同。从2016年10月1日起，依据商务部《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》相关规定，外商投资企业采用负面清单管理制度，对于不在负面清单内的企业，依法已经不需要对于股权转让进行行政审批，合同自约定生效之日起生效。

此外，需要注意的是，依据《民法典》第502条第1、2款规定，“依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。”换言之，如果股权转让合同依据法律、法规需要经审批才生效的，负有报批义务的一方应及时履行报批义务，否则，有可能违反报批义务而承担相应的违约责任。

（2）双方约定以上级部门批准作为股权转让合同生效条件的情形

除了法律、法规明确规定股权转让需要经过审批才生效的情况外，转让双方也可能约定股权转让合同需要经过上级部门批准才生效，比如经过母公司批准。这类股权转让合同属于附生效条件的合同，如果约定的审批机构不存在或超越审批机构职权的；或者当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，股权转让合同应认定为生效。

未完待续

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参考文献：

1.禹海波 著：《股权转让案件裁判精要》，法律出版社2020年版。