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非法占用农用地罪是一种破坏环境资源保护的犯罪，是指行为人违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途的行为。 刑事判决书一般将被告人的犯罪行为表述为未经审批程序，非法占用多少农用地。问题是，没有审批手续，是否一定构成非法占用农用地罪呢？ 一、案例：涉案土地是合法承包取得，合理利用土地建立附带设施，未改变土地用途，不构成非法占用农用地罪 河南省许昌市中级人民法院(2018)豫10刑终382号刑事判决认定： 1、上诉人（原审被告人）徐小雷与许昌市魏都区七里店乡罗庄村汪庄七组签订土地承包协议，汪庄七组自愿将村东头、东西路以北的洼地承包给徐小雷，徐小雷占用该块土地是经协议取得，并且该协议明确约定由罗庄村汪庄七组办理相关用地手续，虽然涉案土地未办理土地用地审批手续，但不能认定徐小雷占用土地为非法取得。 2、在双方的协议上，徐小雷在承包的土地上建养鸡场，进行必要的建筑、路面硬化、挖池塘都是基于为养鸡场服务。后在该承包土地上建许昌三木纸业包装有限公司，也是基于为养鸡场的鸡蛋出售做包装，为进行养鸡业的延续发展，并未改变土地的农牧用途。原判用以认定上诉人徐小雷构成非法占用农用地罪的证据不足，本院依法予以改判。 二、案例：尽管没有办理非农的土地使用权证书，但建设项目获得政府许可，省土地管理部门同意农转非，符合土地利用总体规划，不构成非法占用农用地罪 广东省中山市中级人民法院（2016）粤20刑再6号刑事判决认定： 本案中，虽然五里香茶艺馆所涉土地仍然为农用地，尚未办妥农用地转用审批手续，但三建公司和王佛鹏建设五里香茶艺馆时得到相关政府部门的许可，建设手续完备，广东省国土资源厅也批复同意将涉案土地转为建设用地，三建公司和王佛鹏在涉案土地上的建设行为也符合兴宁市土地利用总体规划，因此，不能仅仅以涉案土地尚未办理好非农的土地使用权证而认为王佛鹏与三建公司的行为属于非法占有农用地，故王佛鹏和三建公司不构成非法占用农用地罪。 三、案例：仅符合土地利用总体规划，但没有审批手续，构成非法占用农用地罪 吉林省松原市中级人民法院（2020）吉07刑终182号刑事裁定书指出： 即使众通检测有限公司建设机动车检测线占用的土地符合前郭县长山镇土地利用总体规划，但是在没有完成政府部门的相关审批手续的情况下，此地块地类依然是耕地，并不允许进行非农业建设性开发。被告人的行为构成非法占用农用地罪。 四、对符合土地用途规划但没经过农转非审批手续的行为是否构成非法占用农用地罪的探讨 案例一，实际上不需要进行审批手续，案例二，基本上完成土地用途变更的审批手续，只不过缺少了一个土地使用权证，因此，这两个案例不存在违背土地审批手续的事实。对于案例三，值得探讨。 第一，土地利用总体规划决定着土地的实际用途。土地利用总体规划体现了政府对土地的管制政策，每一块土地都要先规划好怎么用。 《土地管理法》第4条第1款规定：“国家实行土地用途管制制度。”第2款规定：“国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。” 第19条规定：“县级土地利用总体规划应当划分土地利用区，明确土地用途。乡（镇）土地利用总体规划应当划分土地利用区，根据土地使用条件，确定每一块土地的用途，并予以公告。” 第二，一旦符合土地利用总体规划，审批手续没有那么严格。 《土地管理法》第35条第2款规定：“禁止通过擅自调整县级土地利用总体规划、乡（镇）土地利用总体规划等方式规避永久基本农田农用地转用或者土地征收的审批。”第44条第1、2款规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。永久基本农田转为建设用地的，由国务院批准。” 因此，土地规划虽然制约着审批手续，但不能替代审批手续。审批手续才是决定土地用途变更的程序。这可能是案例三认定被告人犯罪的原因，在没有完成审批手续之前，涉案土地仍然是农用地，改变用途，那就是非法占用农用地行为。 但是，《土地管理法》第20条第1款规定：“土地利用总体规划实行分级审批。”一旦农用地已经落入建设用地的规划，则意味着此前通过用途变更规划方面的审批，在后续的农转非的具体审批程序没有那么严格。 《土地管理法》第44条第3、4款规定：“在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将永久基本农田以外的农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次按照国务院规定由原批准土地利用总体规划的机关或者其授权的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围外，将永久基本农田以外的农用地转为建设用地的，由国务院或者国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府批准。” 第三，从后果来看，有无违反土地利用总体规划，土地上的建筑物面临着两种不同的后果。 《土地管理法》第77条规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府自然资源主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。超过批准的数量占用土地，多占的土地以非法占用土地论处。” 拆除与没收是不一样的。拆除地上的建筑物，是要恢复土地原有面貌，建筑物不符合土地原有用途。没收，不意味着拆除，地上的建筑物仍然符合土地用途，径直拆除会造成浪费。由于这一点，对于符合土地利用总体规划，但是没有审批手续的行为，不符合非法占用农用地罪关于改变土地用途的构成要件，进行行政处罚即可。 第四，司法实践观点认为，以土地规划确定土地类别。 《宣告无罪实务指南与案例精析》收集的“吴伟强非法占用农用地案”指出：“土地类别应当由土地规划部门确定，主要依据是：土地主管部门确定的规划图，而不应将土地的利用现状作为依据。” 发表在《中国检察官》的《非法占用农用地罪中土地性质的认定》一文也认为：“实践中宜以规划地类为依据，以现状地类为参考，综合认定行为的社会危害性。” 综上，笔者认为，非法占用农用地罪通过打击擅自把农用地变更为建设用地的行为，保护的法益是土地资源，而不是单纯的行政审批手续。被告人占用农用地建设，符合土地利用总体规划，但没有进行农转非审批手续，实质上没有破坏土地的规划用途，进行行政处罚即可，不应按非法占用农用地罪处理。 作者：黎智鹏，广州律师，法学硕士 |
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