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婚姻、继承案件能否实行风险代理收费模式？随着《司法部、国家发展和改革委员会、国家市场监督管理总局印发〈关于进一步规范律师服务收费的意见〉的通知》（司发通[2021]87号）（点击查看）的出现，其中明确规定禁止婚姻继承案件实行或者变相实行风险代理。 这一问题似乎已经被解决，却又好像遗留了一些问题，值得继续思考下去。 一、问题的本质：“政府指导价”与“风险代理”的概念关联 婚姻、继承案件能否实行风险代理收费模式，一直存在争议。这一问题涉及到律师收费问题的重要文件和重要概念的演变过程。 从1997年《中华人民共和国价格法》到1997年《律师服务收费管理暂行办法》（计价费[1997]286号）再到2006年《国家发展改革委、司法部关于印发〈律师服务收费管理办法〉的通知》（发改价格[2006]611号）（以下简称“2006年《办法》”），逐步确立了实行政府指导价和市场调节价的收费种类，更是确立了计件收费、按标的额比例收费、计时收费和风险代理的收费方式。紧接着，2014年《国家发展改革委关于放开部分服务价格意见的通知》（发改价格[2014]2755号）（以下简称“2014年《通知》”）和2019年《国家发展改革委关于进一步清理规范政府定价经营服务性收费的通知》（发改价格[2019]798号）更是宣告了律师收费政府指导价范围的进一步放开，甚至提出了“凡是市场能自主调节的就让市场来调节”的改革口号。 演变过程背后的本质就是收费种类中政府指导价范围的逐步细化，虽然并未直接涉及“收费方式”的变动之处，但是在风险代理这一收费方式上却受到了收费种类演变的直接影响，发生了潜在的演变。2006年《办法》中的风险代理收费方式可以分为“政府指导价下的风险代理”和“市场调节价下的风险代理”。一方面，由于第十二条规定的存在，可以称之为“风险代理的绝对禁止条款”，无论是政府指导价还是市场调节价，均禁止采用风险代理收费模式；另一方面，政府指导价下的民事诉讼案件类型虽然并未受到“风险代理的绝对禁止条款”的影响，但是第十一条对此又进行了一定的约束，一方面是民事诉讼案件风险代理的告知且同意，另一方面则是特殊类型案件告知且同意后仍被禁止。换言之，2006年《办法》中的风险代理收费方式，政府指导价中的刑事诉讼案件、行政诉讼案件和国家赔偿案件属于绝对禁止范围，政府指导价中的民事诉讼案件采用风险代理收费方式时需要“告知且同意”，但是婚姻、继承案件，请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的案件，请求给付赡养费、抚养费、扶养费、抚恤金、救济金、工伤赔偿的案件和请求支付劳动报酬的案件，即使“告知且同意”仍禁止采用风险代理收费方式，其他类型的政府指导价的民事案件则无此限制。 但是，根据2014年《通知》的规定，政府指导价下的民事诉讼案件范围受到了实质性的限缩，主要包括两方面：一是主体性的限缩，仅包括担任公民的代理人；二是案件类型的限缩，仅包括请求支付劳动报酬、工伤赔偿，请求给付赡养费、抚养费、扶养费，请求发给抚恤金、救济金，请求给予社会保险待遇或最低生活保障待遇。从条文的体系逻辑上来讲，“告知且同意”和“告知且同意后仍禁止”条款（第十一条）指向的都是政府指导价下涉及财产关系的民事案件。如果2014年《通知》已经构成对2006年《办法》实质性修改的情况下，那么“告知且同意”条款中的“民事案件”范围将会被限缩，直接导致婚姻、继承案件不再属于政府指导价下的民事诉讼案件。同时，“告知且同意后仍禁止”条款中的“婚姻、继承案件”限制也会因不再属于政府指导价案件范围内而自动失效。 结合律师收费问题重要文件的历史沿革，我国逐渐确立并固定了律师收费制度“市场调节价”与“政府指导价/政府定价”并存的模式，同时区分了“收费种类”与“收费方式”这两个重要的概念。在收费种类中政府指导价范围逐步细化的时代发展下，收费方式看似没有任何直接规定和相关变动，但是因为2006年《办法》第十一条（“告知且同意”和“告知且同意后仍禁止”条款）的存在，在风险代理收费问题上绑定了“收费种类”与“收费方式”这两个重要概念。收费种类中的“政府指导价”概念和收费方式中的“风险代理”概念密切关联。 综上所述，伴随着律师收费问题重要文件的时代发展，“婚姻、继承案件能否实行风险代理收费模式”这一问题的核心就在于“婚姻、继承案件是否属于政府指导价下的民事诉讼案件类型而受到限制”，而非其他。 二、乱如麻团：全国各省市规范性文件中的风险代理条款 婚姻、继承案件能否实行风险代理收费模式这一问题的核心，就在于2014年《通知》是否已经构成对2006年《办法》的实质性修改，婚姻、继承案件是否还属于政府指导价下的民事诉讼案件类型，2006年《办法》第十一条是否属于在政府指导价概念下的规定……在上述文件的规范指引下，全国各地涌现了各自的管理规定，有所相似却又各不相同，逐渐形成了全国范围内复杂多元且令人琢磨不定的婚姻、继承案件风险代理收费模式。 一方面，风险代理概念的趋同性。何谓“风险代理”？从1997年《价格法》和1997《律师服务收费管理暂行办法》，到2006年《办法》，再到2014年《通知》均没有直接性的规定。但是，全国各省市规范性文件却趋同性的使用了相似的概念陈述。“风险代理”概念主要存在以下几大显著特征：第一，约定性。风险代理收费模式的核心在于律师事务所与委托人之间的约定。第二，结果性。风险代理收费模式的最终关注重点就在于案件结果，强调律师服务费与服务结果挂钩。第三，财产性。风险代理收费模式的前提限定往往限于财产关系案件。 另一方面，风险代理演变模式的贯彻、超越与背离。以江苏省为代表的第一类是对风险代理演变模式的贯彻，展现的是对政府指导价的严格细化，经过2014年《通知》的影响，实行政府定价的民事案件与2006年《办法》第十一条所对应的政府指导价下禁止风险代理的民事案件类型完全一致。以北京市为代表的第二类是对风险代理演变模式的超越，体现为市场调节价的全面放开，风险代理收费模式的禁止事项仅存在于2006年《办法》的绝对禁止条款范围。以上海市为代表的第三类是对风险代理演变模式的背离，构成对风险代理绝对禁止范围的直接扩大，构成了对2006年《办法》第十二条绝对禁止条款的内容修改，将婚姻、继承案件与刑事诉讼案件、行政诉讼案件、国家赔偿案件以及群体性诉讼案件进行并列列举。以福建省为代表的第四类同样也是对风险代理演变模式的背离，但是构成对风险代理绝对禁止范围的间接扩大，构成了对2006年《办法》第十一条政府指导价下“告知且同意”和“告知且同意后仍禁止”条款的内容修改，删除了“委托人被告知政府指导价后仍要求实行风险代理的”这一重大限定。因此，即使婚姻、继承案件已经从政府指导价调整为市场调节价，但是把原先以政府指导价为前提限定的2006年《办法》第十一条内容衍生出了另一种形式的绝对禁止条款。 另外需要单独注意的是，以重庆市为例的各省市，因其创设了“涉及婚姻、继承人身关系的案件”这一表述，虽在结果上能够直接得出婚姻、继承案件无法适用风险代理收费模式的结论，已经构成了对风险代理绝对禁止范围的间接扩大，但是因为这一表述的创设将会直接把婚姻、继承案件风险代理收费模式的问题进一步复杂化。具体而言，安徽省曾于2003年8月25日颁布了《安徽省物价局、安徽省司法厅关于印发安徽省律师服务收费标准的通知》（皖价服[2003]236号），其中附件《安徽省律师服务收费用标准》第八条规定：“除刑事案件和婚姻案件中涉及人身关系的外，涉及财产关系的案件和执行案件，律师可以进行风险代理，代理费由律师事务所与委托人协商确定。”后于2007年1月19日又颁布了《安徽省物价局、安徽省司法厅关于印发安徽省律师服务收费管理实施办法的通知》（皖价服[2007]9号），其中第十二条规定：“下列民事诉讼案件不得实行风险代理收费：（一）婚姻、继承等涉及人身关系的案件；”同时，湖北省也于2016年5月31日颁布了《湖北省律师服务收费管理办法》，其中第七条规定：“律师事务所办理下列案件不得实行风险代理收费：（一）婚姻、继承案件涉及身份关系的事项；”上述这些表述混杂在一起，已经使婚姻、继承案件风险代理收费模式的问题复杂到了一种难以想象的地步。  三、一锤定音：司发通[2021]87号文件的时代意义 在司发通[2021]87号文件出现之前，经过对律师收费问题重要文件和全国各省市规范性文件中风险代理条款的冗长分析和总结，可以初步性得出如下结论：从国家层面的规范逻辑分析上来看，婚姻、继承案件可以适用风险代理收费模式。推论过程可以采用“三段论”逻辑——大前提：婚姻、继承案件不得适用风险代理的规定，主要来源于2006年《办法》第十一条的规定，是在政府指导价概念下的具体规定。小前提之一：在政府指导价层面，2014年《通知》已经构成对2006年《办法》的实质性修改，婚姻、继承案件不再属于政府指导价下的民事诉讼案件类型。以政府指导价概念为前提的2006年《办法》第十一条规定，也会因“婚姻、继承案件”不再属于政府指导价案件范围而无法继续约束婚姻、继承案件。小前提之二：2006年《办法》第十二条绝对禁止风险代理的案件类型不包含民事诉讼案件，更不涉及属于民事诉讼范畴的婚姻、继承案件。结论：即使风险代理绝对禁止条款依旧存在，但是政府指导价范围逐步细化、限缩甚至取消，最终只剩下市场调节价下的风险代理，婚姻、继承案件也因从政府指导价转变为市场调节价，将不再受2006年《办法》第十一条的约束。同时也因其隶属于民事诉讼领域，天然不受2006年《办法》第十二条的约束。因此，婚姻、继承案件应可适用风险代理收费模式。 但是，婚姻、继承案件能否实行风险代理收费模式这一问题，即使存在国家层面清晰且唯一的规范逻辑，地方模式的实践操作方面所呈现出的复杂多元性却在反复的告诫我们，这一问题仍需进一步讨论，仍留有大量值得思考的遗留问题：第一个遗留思考内容：2014年《通知》是否构成了对2006年《办法》的实质性修改？上述所有的论证和推论，可以说都是建立“2014年《通知》已经对2006年《办法》进行了实质性修改”这一基础之上，是通过政府指导价为切入视角进行的逻辑论证，但是客观上2006年《办法》的发文主体是国家发展改革委和司法部，但是2014年《通知》的发文主体仅为国家发展改革委。如何正确理解2014年《通知》和2006年《办法》之间的效力关系，将会直接导致所有的论证过程是否成功。第二个遗留思考内容：全国各省市关于律师收费的规范性文件如何与最高人民法院关于民事诉讼、行政诉讼等相关案由规范性文件进行衔接？以重庆市、湖北省和安徽省为例引发的思考都是因为概念内涵的衔接出现了一定的偏差，导致了理解上的争论空间，甚至成为了“肯定派”的主要论点。如何正确理解律师收费文件中的概念内容，也需要进一步的深入思考与论证。第三个遗留思考内容：地方规范性文件能否背离全国层面的文件进行调整律师收费问题？以上海市和福建省为例的各省市所体现的对风险代理绝对禁止范围的直接和间接扩大是否合法？这一问题属于非常复杂的行政法知识领域，需要进一步的深入思考与论证。第四个遗留思考内容：实行市场调节价的案件禁止适用风险代理收费模式的正当性何在？根据2006年《办法》第十二条绝对禁止条款的精神可知，对律师风险代理适用的案件范围作出限制性规定,并非必须以律师服务收费存在政府指导价为前提，市场调节价的案件类型同样可以限制风险代理。在以北京市为例的各省市已经全面放开市场调节价的情况下，司法行政机关仍有权限对风险代理作出限制性规定，实现律师收费行为的监管职责。但是，直接扩大或者是间接扩大甚至是减少绝对禁止条款所涉及的案件类型，是需要论证正当性的。至少在2006年《办法》第十二条还不涉及“婚姻、继承案件”的当下，任何限制婚姻、继承案件适用风险代理收费模式的规定，都需要论证其合法性基础在于何处。 回到当下，可以毫不夸张的说，司发通[2021]87号文件的出现开始逐步推翻了上述遗留问题，反而能够直接推翻过往规范性文件文字层面的一切“三段论”推论。由司法部、国家发展和改革委员会、国家市场监督管理总局“三部委”联合发文（推翻第一个遗留问题），直接明确规定禁止婚姻继承案件实行风险代理，甚至创造性的添加了“变相”表述，为扩大解释创造了无限的适用空间（推翻第三个遗留问题）。婚姻继承案件自此进入到“绝对禁止”范围，与政府指导价或者是市场调节价无关（推翻第四个遗留问题）……这些就是司发通[2021]87号文件的时代意义。 四、遗留问题：如何理解“婚姻继承案件”？ 客观来讲，司发通[2021]87号文件能否解决第二个遗留思考内容（全国各省市关于律师收费的规范性文件如何与最高人民法院关于民事诉讼、行政诉讼等相关案由规范性文件进行衔接？），尚不得而知。以重庆市、湖北省和安徽省为例引发的思考都是因为概念内涵的衔接出现了一定的偏差，导致了理解上的争论空间，甚至会成为“婚姻、继承案件能够适用风险代理收费模式”的制度性突破口。 根据《民事案件案由规定》的体系划分，“婚姻家庭”纠纷中包括了婚约财产纠纷、婚内夫妻财产分割纠纷、离婚纠纷、离婚后财产纠纷、离婚后损害责任纠纷、婚姻无效纠纷、撤销婚姻纠纷、夫妻财产约定纠纷、同居关系纠纷（同居关系析产纠纷和同居关系子女抚养纠纷）、亲子关系纠纷（确认亲子关系纠纷和否认亲子关系纠纷）、抚养纠纷（抚养费纠纷和变更抚养关系纠纷）、扶养纠纷（扶养费纠纷和变更扶养关系纠纷）、赡养纠纷（赡养费纠纷和变更赡养关系纠纷）、收养关系纠纷（确认收养关系纠纷和解除收养关系纠纷）、监护权纠纷、探望权纠纷和分家析产纠纷。“继承”纠纷中则包括了法定继承纠纷（转继承纠纷和代位继承纠纷）、遗嘱继承纠纷、被继承人债务清偿纠纷、遗赠纠纷、遗赠扶养协议纠纷和遗产管理纠纷。可以说，“婚姻、继承案件”仅是《民事案件案由规定》中“婚姻家庭、继承纠纷”部份案件类型的组成部分之一，没有形成非常显著的案件类型对应关系，仅是一种笼统性的概念陈述。 基于此，结合以上全国各省市规范性文件中涉及“婚姻、继承案件”的特殊条款表述可知，存在着如下两种解读可能： 第一种解读可能：“人身关系”修饰的是“婚姻、继承案件”，典型表述就是重庆市的规范性文件陈述“涉及婚姻、继承人身关系的案件”，安徽省2007年的陈述与之相同，但增加了“等”字概念，涉及范围更大。结合上文所总结的风险代理概念，风险代理具有财产性特征，风险代理收费模式的前提限定往往限于财产关系案件。同时，“婚姻家庭、继承纠纷”案件类型虽属于“身份权纠纷”范畴，但在客观上确实会存在一定的财产关系纠纷，其中离婚后财产纠纷和离婚后损害责任纠纷就属于比较纯粹的财产关系纠纷。那么，在此种解读下是否意味着“涉及婚姻、继承人身关系的案件”不能适用风险代理收费模式，但是“涉及婚姻、继承财产关系的案件”能够适用风险代理收费模式呢？这一解读至少在逻辑层面是可以成立的。如果成立，至少将会导致“婚姻家庭、继承纠纷”民事案由中特定的某些纯粹财产性案件可以适用风险代理模式。 第二种解读可能：“人身关系”仅是“婚姻、继承案件”具体内容的组成部分之一，典型表述就是湖北省的规范性文件陈述“婚姻、继承案件涉及身份关系的事项”，安徽省2003年的陈述与之类似，陈述内容为“婚姻案件中涉及人身关系的”。结合上文所总述，“婚姻家庭、继承纠纷”案件类型虽属于“身份权纠纷”范畴，但在客观上确实会存在一定的财产关系纠纷，只有类似于亲子关系纠纷、收养关系纠纷、监护权纠纷和探望权纠纷等案件类型，其他类型的案件类型都会同时涉及到人身关系内容和财产关系内容。那么，在此种解读下是否意味着“婚姻、继承案件涉及身份关系的事项”不能适用风险代理收费模式，但是“婚姻、继承案件涉及财产关系的事项”能够适用风险代理收费模式呢？这一解读至少在逻辑层面是可以成立的。如果成立，将会导致“婚姻家庭、继承纠纷”民事案由中大部分同时存在人身关系和财产关系的案件可以适用风险代理模式。这一解读也构成了“肯定派”的主张依据，其认为委托代理合同约定的风险代理仅涉及离婚、继承纠纷中的财产分割部分，而婚姻关系是否解除并不是风险代理的内容。 五、暂结语：价值判断、行业逻辑与司法行政管理 婚姻、继承案件能否实行风险代理收费模式，这一问题在各主管单位官方文件中态度不一，在全国各地律师行业管理规定中也是各不相同，甚至在法院诉讼的司法实践中也一直存在争议。司发通[2021]87号文件的出现具有“一锤定音”的时代意义，但也遗留了一些问题，还需要进一步厘清司法行政管理视野下与法院诉讼案由体系中“婚姻继承案件”概念之间的关系。 从婚姻、继承案件风险代理收费模式的律师实践角度上来看，“否定派”认为婚姻、继承案件按风险代理收费不利于维护家庭和睦、有违善良风俗亦容易引发道德风险，不利于社会和谐和社会公共利益。“肯定派”认为委托代理合同约定的风险代理仅涉及离婚、继承纠纷中的财产分割部分，而婚姻关系是否解除并不是风险代理的内容，在当下离婚、继承案件财产标的逐渐增大的背景下，除了该类案件具有身份性特点外，其财产争议属性与其他民商事案件几无差异，应一视同仁。值得注意的是，实践中由于婚姻继承案件风险代理引发的纠纷，法院的裁判观点也并不统一，常常会遇到“律协投诉归律协投诉，法院诉讼归法院诉讼”的两套并行纠纷解决机制，且有时处理结果“名利不可兼得”，甚是诡异。 无论如何，既然相关主管单位最新的官方文件已经作出，那我们就必须无条件的遵守与执行，仅是在脑海中保留一些思辨的知识空间吧！ 作者：李凯文 北京天驰君泰律师事务所上海分所律师 吉林大学法学院家事司法研究中心副主任 责编：马旭 排版：梁萌 审核：赵润众 王雅玉 陈丽娟 刘逸凡 张野 |
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