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案情摘要案外人A公司系房地产开发企业，被执行人甲于2014年向其购买案涉A公司开发的商品房一套，付款方式为银行按揭贷款。相关合同约定，如甲不能按时偿还银行贷款导致银行要求A公司承担保证责任，则甲构成根本违约，A公司享有合同解除权，并要求甲赔偿相应损失。2015年1月，甲取得房屋预告登记证书。2015年7月，甲开始逾期未偿还银行贷款。银行于2017年1月以书面形式通知A公司依照前述合同承担连带还款责任并提起诉讼，A公司于2018年2月根据该案生效判决向银行偿还了剩余贷款及相应利息、违约金等。2017年3月，A公司提起仲栽，要求解除房屋买卖合同。仲裁机构裁决解除商品房买卖合同。 另案生效判决确认申请执行人B公司对甲享有债权，B公司据此向法院申请强制执行，法院于2015年4月对前述预告登记在甲名下的案涉房产进行了预查封。A公司于2017年3月向法院 提出执行异议，被驳回后提起执行异议之诉，请求解除预查封。 法律问题被执行人购买的房屋经过预告登记，并被人民法院预査封后，房屋出卖人以仲裁裁决解除房屋买卖合同为由，提出执行异议之诉，请求解除预查封并停止执行，应否予以支持。 不同观点甲说：否定说 合同解除不能改变査封的法律效力。执行法院査封房产后即具有固定权利现状、排除之后物权变动的效力。案外人以另案仲裁裁决解除房屋买卖合同为由主张停止执行的，不应予以支持。执行异议之诉审理中，另案生效仲裁裁决所确认的事实不应作为审理对象。 乙说：肯定说 人民法院对预告登记的房屋进行预査封，其功能是限制被执行人在取得房屋所有权后的处分权。但预查封效力并不涉及房屋买卖合同的效力。在房屋买卖合同解除后，预告登记丧失了继续存在的基础，以预告登记为基础所进行的预查封因而失去了存在的基础。案外人A请求解除预查封应予以支持。 法官会议意见采乙说 房屋预告登记保全的是预告登记权利人未来请求实现不动产物权的权利，是对预告登记期间预告登记义务人处分房屋效力的排斥。预查封的效力实为冻结不动产物权登记簿的登记，以限制预告登记人未来对标的物的处分。通过预查封固定的是预告登记本身以及本登记完成之后对房屋的查封，不包括通过执行程序对标的物进行拍卖、变卖、折价等。预查封的执行效果取决于预告登记能否符合本登记的条件。房屋买卖合同解除后，房屋买受人不再享有相应的物权期待权，预告登记的效力消灭。房屋出卖人有权向人民法院申请解除预查封，排除执行。 意见阐释案外人（房地产开发企业）享有的民事权益能否排除人民法院的执行措施，是案外人执行异议之诉的核心争点。 申请执行人通过申请人民法院查封已经预告登记在被执行人名下的房屋，从而固定预告登记的被执行人享有的实现房屋所有权的权利，预告登记簿亦不得随意予以变更登记。对案外人而言，其将房屋岀售并预告登记在他人名下，对交易房屋处分权作岀部分让渡，但买受人仍需满足一定条件（合同继续履行或者交付全部价款等）房屋所有权才能发生转移。当转移房屋所有权的条件未能成就时，房地产企业解除房屋买卖合同，预告登记失效，其对原预告登记在被执行名下的房屋所有权回复圆满状态，预告登记应予以注销，人民法院的预查封措施应予解除。因此，在执行异议之诉的视角下，厘清预告登记、查封与合同解除之间的关系，是审理前述本案所涉问题的基础,亦是本文研究的重点。 一、执行异议之诉的审理范围 （一）执行异议之诉与执行异议的差异 执行异议与执行异议之诉的程序定位不同。《民事诉讼法》第 227条规定了执行异议，其属于第三编执行程序的内容。执行异议 之诉为审判程序。（1）两者在理念上的区别。执行程序的理念是效率优先、兼顾公平，秉持以审查形式要件为主的裁判思路；审判程序的理念是公平优先、兼顾效率，通过庭审等方式审理实体权利义务的争议。（2）两者在制度构建上的区别。执行异议程序中，审查的主体是人民法院执行部门，其职能分工上不包括判断实体权利关系或法律地位的职权。人民法院审查执行异议的时间是15天，远远短于审理程序需要的时间。而进入执行异议之诉程序后，案外人享有举证质证、法庭辩论等诉讼权利，注重案外人民事权益的实体审查。（3）执行异议的审查结果并不影响 执行异议之诉的审理认定。依据《执行异议司法解释》第26条第4款规定，案外人申请执行异议被驳回，案外人仍享有提起执 行异议之诉的权利，更不能当然认定案外人的诉讼请求不应得到支持。 （二）执行异议之诉的审理范围 随着执行异议之诉制度的确立，实务界倾向于认为案外人执行异议审查的权属判断标准（《执行异议司法解释》第25条）是 形式判断标准，案外人实体权利的认定应由执行异议之诉作出最终判断。执行异议之诉的诉讼标的决定了执行异议之诉的审理范围，包括确定案外人对执行标的物是否享有实体权益，比较案外 人对执行标的物享有的实体权益与申请执行人对执行标的物所享有的实体权益的大小或优劣。执行异议之诉中，人民法院对双方当事人的实体权益进行实体法上的审理认定，是应有之义。前述 案件中执行异议之诉的审理范围包括房屋买卖合同解除之后，房地产开发企业对执行标的物享有何种权利，以及该权利能否排除人民法院的强制执行。 二、从申请执行人（包括被执行人）民事权益角度考量 依据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》的规定，人民法院对于预告登记的不动产可以进行预査封. 预查封效力等同于正式查封。前述案件中，人民法院对预告登记在被执行人名下的房屋进行预査封，并无不当。 （一）预告登记的临时性保全效力 《物权法》第20条明确规定了预告登记制度。预告登记是保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的不动产登记。预告 登记制度设计实质上是一种预告登记权利人基于预告登记的不动产物权变动请求权实现的技术性法律手段，也即预告登记系在不动产登记簿中公示的、具有一定物权效力的、以将来物权变动为内容的预先登记。预告登记并不发生不动产物权变动之法律效果，只是临时性保护措施，排除或阻却第三人对登记权利人名下不动产物权的取得，从而保证将来本登记的实现。因此，预告登 记属于附条件或附期限的登记。预告登记本身即表彰着该项标的物之上存在“权利负担”。前述案件中的被执行人（登记权利人） 并未取得标的物的完整物权。预告登记之后，权利人能否获得完整物权还取决于预告登记权利人与义务人之间的基础交易能否完全履行，使得预告登记符合本登记的条件。 （二）预查封对预告登记效力的影响 执行程序上的査封，属于保全性执行措施，禁止被执行人进行处分，本身并不会直接导致执行标的的物权变动。对于已经作出预告登记的不动产能否采取预査封措施，在理论上存在肯定说和否定说两种观点。肯定说认为，我国楼市多为期房销售，预査封制度有大量的司法实践需求；否定说认为，预查封的对象是债 权而不是不动产，法律并未明确此种情形下对相关不动产的处置方法。从实务操作角度而言，该问题也并非全无争议。但主流观点认为，依据《执行异议司法解释》第30条规定，人民法院对于预告登记的房屋可以采取查封措施（预査封）。对此，本文持赞同意见。具体理由包括：（1）釆取预查封措施有现实需要， 因预查封的房屋尚未办理所有权登记，房屋所有权尚不属于被执行人。但被执行人已经支付了相应的对价或者已经作出备案登记的，房屋随时可能具备本登记的条件。为充分保障申请执行人的权益，防止被执行人在房屋进行本登记后转移财产，人民法院对预告登记的不动产进行预查封，其效力等同于正式查封，即在进行本登记后自动转为正式查封。（2）确立预查封措施有制度基础。结合《房屋登记办法》第38条、《土地登记办法》第22条 规定来看，在登记制度的实际操作中，对于被查封的房屋，登记 簿处于冻结状态，登记机构对于房屋所有权转移登记不予办理， 查封登记的效力实为“冻结登记簿”。这与预查封的制度功能一致，预查封可以比照施行。（3）预查封可与预告登记无缝对接。查封本身并不会导致房屋所有权的变动，而预告登记保全效力集中体现在对于预告登记期间物权变动效力的排斥，因此两者并不矛盾。故一般而言，已经办理了房屋所有权预告登记的情况下， 人民法院可以釆取预查封措施。 对于申请执行人而言，其是基于金钱债权向人民法院提出的执行申请，预查封的标的亦是被执行人享有的在本登记完成之前的物权变动请求权，并非一项不动产物权。被执行人能否在将来现实取得该不动产物权，存在不确定性，已超出预告登记的担保范围。因此，申请执行人通过人民法院预査封固定的是预告登记本身以及本登记完成之后对房屋的査封，不包括通过执行程序对 房屋进行拍卖、变卖、折价等。预査封的执行效果取决于预告登记能否符合本登记的条件。对于被执行人（预告登记权利人）而言，预查封后，房屋登记簿处于冻结状态，登记机构对于房屋所有权转移登记不予办理。当预告登记符合本登记条件而进行了本登记时，预查封相应转为正式查封。 三、从案外人（房屋开发商）角度考量 （一）预告登记失效的事由 预告登记得因法定的原因而失效。因预告登记的担保对象是 受让人的不动产物权变动请求权，故预告登记具有附随性，即预 告登记须以该请求权有效成立并存续为前提，且该请求权的变动 效力及于预告登记。《物权法》第20条第2款规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请 登记的，预告登记失效。”物权法司法解释进一步对预告登记因债权消灭而失效进行了规定。引起债权消灭的原因很多，例如, 债权因为合同被撤销、合同被解除、混同、清偿、免除、提存以 及预告登记的权利人放弃债权等其他原因而归于消灭。在债权消灭以后，登记部门应当根据当事人的申请将预告登记涂销。 （二）预查封能否阻却案外人（开发商）行使合同解除权 依据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第18条规定，预查封的效力等同于正式查封。查封的主要效力是禁止被执行人处分财产，但能否禁止当事人解除房屋买卖 合同，实践中观点不一。 实务中有观点认为，在执行异议之诉下，房地产开发企业能否解除房屋买卖合同，应取决于申请执行人是否代位履行被执行人在房屋买卖合同项下的义务。本文认为，该观点是基于执行异议之诉各方当事人的利益平衡和司法政策的考量，实质上回避了查封条件下当事人合同权利是否应当受到限制的问题。首先，从 制度规范目的而言，房屋预告登记制度限制预告登记义务人对房屋的处分权，而人民法院预查封限制的是预告登记权利人对房产 的处分权。因此，人民法院预查封并非直接针对预告登记义务人的处分权利，但其在客观上确实限制了合同当事人对该项标的物处分权的行使。其次，从权利义务相一致的角度而言，申请执行人申请查封，并不能获得被执行人在房屋买卖合同项下的权利，也不能冻结原买卖合同当事人在该合同项下的权利义务否则会使得被执行人以人民法院査封为借口，作为其不继续支付购房款的抗辩理由，以及无论预告登记权利人是否继续履行房屋买卖合同，都不需要承担违约责任，这显然是不公平的。最后，査封属于司法行为，除非有法律的明确约定，否则不能直接干预合同当事人之间权利义务的履行，包括房地产开发企业的合同解除 权。如上所述，申请执行人申请人民法院预査封，能够获得的财产性价值是将来房屋本登记之后，申请执行人债权的实现，并不能代位行使被执行人的合同权利，否则是对预査封制度功能的扩大解释，没有法律依据。 查封虽然对物权变动尤其是形式上的变动具有绝对的控制效力，但不能影响当事人之间关于合同权利义务的分配和履行。前 述案件中，已经预告登记的诉争房屋被查封，因预告登记是否能够产生房屋所有权的变动，还需要依赖预告登记背后的原因行为即房屋买卖合同的履行情况来确定。由此，查封案涉房屋实质上 是固定了预告登记簿上的房屋登记状况。而房屋买卖合同明确约定了违约解除条款，房地产开发企业通过仲裁程序确认买房人的 违约事实并解除了房屋买卖合同，并不受查封的影响。 （三）案外人解除合同权利是否应当受限 从检索的案件来看，作为案外人的房地产开发企业提出执行异议之诉的诉讼理由大致有：（1）合同双方通过协商解除合同; （2）开发商通过行使合同约定的解除权解除合同；（3）通过另案 民事调解书解除合同；（4）开发商通过仲裁裁决或另案生效判决 确定解除合同。对于合同解除事由，人民法院是否应当进行审 査，实践中观点不一。观点一：《执行异议司法解释》第26条第 2款规定：“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣 押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民 法院不予支持。”即便合同买卖双方已另案调解解除合同，亦不 能排除执行。故对于合同解除事由，不予审查。观点二：人民法 院对预告登记的査封是预查封而非查封，在房屋买卖合同未解除 前，二者效力是一致的。但《执行异议司法解释》第26条第2 款是办理执行异议时的指导意见，该条第四款明确规定如对执行异议中的不予支持裁定不服，可以在执行异议之诉中解决。故在执行异议之诉中应当进行实体审查，是否因合同解除而享有排除 执行的民事权益。观点三：出于对保护申请执行人权益，防止恶 意串通规避执行角度的考虑，要求对合同解除进行实质性审查。如果系因法定事由解除合同的，支持案外人的执行异议诉请；如 果系协议解除合同（包括通过人民法院调解），不予支持案外人 执行异议诉请。 本文认为，《执行异议司法解释》第26条第2款规范目的 是防止在人民法院作出查封等执行措施之后，当事人通过另案裁 判确认新的物权归属，架空人民法院的查封措施的效力；同时敦促案外人向作出查封裁定的人民法院提出执行异议之诉时进行物权确认，而不是另寻其他法院或者路径解决，以避免生效裁判文书既判力相互矛盾。值得注意的是，上述条文是在执行异议程序中对于能否继续执行给予的指引，具有效率性、程序性特点。案外人对执行标的物的实体异议，由执行法院专属管辖，且需要通 过诉讼程序来实现，并且在执行异议之诉程序中应当进行实体审 查，不能机械否定另案生效法律文书的效力。在具体审理过程 中，应根据房屋买卖合同解除的事由，分别作出处理： 1.房屋买卖合同当事人协商（包括通过调解）解除合同的 情形下，本文认为原则上不应支持案外人的诉讼请求。主要理由是，首先，一旦房屋买卖合同解除，被执行人对于物权变动的请 求权转化为非以物权变动为目的的请求权（占有返还、不当得利、赔偿损失等）。其次，基于任何人不得从不诚信行为中获得利益这一基本法理，人民法院的预查封限制了被执行人（房屋 买受人）的处分权，被执行人与房屋开发企业进行协商（包括调 解）解除房屋买卖合同，应解释为被执行人放弃了上述转化而来 的请求权（履行合同可能获得的利益），能够认定被执行人损害了申请执行人的利益。换言之，如果被执行人与房地产开发企业 协商（包括调解）解除合同，但又兼顾考虑了申请执行人利益 的，可以支持执行案外人的诉请。 2.另案判决书（仲裁裁决书）等判令解除合同的情形下，申 请执行人不能推翻另案生效裁判认定的事实和结果的，另案裁判 结果应当予以采信。此处“另案生效判决”系审理基础法律关系 的裁判（如房屋买卖合同关系）。前述案件中，若仲裁裁决不存 在《仲裁法》第58条规定的情形时，房屋买卖合同解除的效力 应予以认定。案涉房屋预告登记因房屋买卖合同解除而失效，房 地产开发企业作为所有权人，有权请求人民法院解除预査封，注销预告登记。 类案检索NO.1 总结： 第三人依法解除合同的，人民法院应当准许，已经采取的查封、扣押、冻结措施应当解除，但人民法院可以依据申请执行人的申请，执行被执行人因支付价款而形成的对该第三人的债权。 案号：（2018）最高法民申5670号 法院观点： 本案中海公司主张案涉房产所有权登记已经失效，石明山不享有所有权。首先，《中华人民共和国物权法》第二十条规定的“能够进行不动产登记之日”应自预告登记权利人知道或者应当知道能够进行登记时起算。本案《房屋初始登记核准通知书》虽系2015年8月7日作出，但该通知书系由中海公司领取，中海公司并没有证据证明其何时通知了石明山，故不能认定石明山在2015年8月7日即知晓案涉房产能够进行登记，也就不能认定至2015年11月25日案涉房产被查封时预告登记已经失效。其次，石明山已通过自行支付首付款和向浦发银行兰州分行按揭贷款的方式，向中海公司付清了全部购房款，并已实际占有案涉房产。虽然石明山之后无力偿还贷款，中海公司作为担保人承担担保责任向浦发银行兰州分行还清了贷款，但此时中海公司作为担保人仅有向债务人石明山的追偿权，并不能改变案涉房产买卖关系中，其作为出卖人已经收取了全额购房款并将房屋交付给了买受人石明山的事实。故石明山依法对案涉房产享有物权期待权，中海公司仅对石明山享有普通债权，不享有物权请求权，并不优先于建行营业部的债权，中海公司上述再审理由亦不能成立。 中海公司还主张根据《查、扣、冻规定》第十八条第二款，其有权解除合同，建行营业部无权就案涉房产申请执行，但本案并不符合适用该条规定的条件。中海公司还主张预查封期间不能进行拍卖等强制执行措施，但《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十八条规定，预查封的效力等同于正式查封。故中海公司上述主张均没有法律依据，不能成立。
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