民事法律行为不成立与无效的逻辑第五节无效民事法律行为1、有关法律行为效力的规范：《民法通则》（1986）、《合同法》（1999）、《民法总
则》（2017）2、《合同法》与《民法总则》的关系（1）“合同效力”与“民事法律行为效力”的关系。合同是典型的法律行为，法律适用相
同内容时，采用后法优于先法的一般规则；同时，特别法优于一般法。《合同法》与《民法总则》之间属于特别法与一般法的关系，同时，《民法总
则》又是后法。法律行为的概念确实大于合同，《民法总则》的立法上是将合同作为法律行为的原型写法律行为的效力问题；与其说是特别法优于一
般法，不如说是后法优于先法。因此，关于合同效力的判断依照民法总则关于民事法律行为效力的一般规则即可。（2）《民法总则》唯一未覆盖的
重要规范就是《合同法》第51条《合同法》第51条：无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该
合同有效。（3）《民法典》生效后使得上述问题甚至失去意义（单行民事立法、《民法总则》通通废止）回到方法论：追问一个判读的实际意义
1、法律行为“有效”、“无效”意味着什么？“无效”是意味着“无任何法律意义”吗？（1）规范世界（私法秩序）与现实世界：从法律行为的
概念出发，法律行为是私法自治的工具，是为追求某种法律关系而做（即民事主体希望通过某个行为产生民法上的权利义务关系，如债权发生、收养
、抵押权设立等），有效仅意味着“如其所愿”，其追求的效果被现行法律认可。（2）无效，仅意味着当事人在意思表示中追求的那个特定法律效
果得不到法秩序的承认，正因为如此，它反而可能产生一系列法律后果。如一个7岁孩子（无民事行为能力人）抛弃动产的行为是无效的，相对人无
法以先占为由想要取得该物所有权，孩子的监护人可以向该占有人主张返还。2、“可撤销”意味着什么？如果不撤销，后果如何？【案例】：甲
欺骗乙，将一块劣等和田玉以5000块的价格卖给乙。一年后，由于市场行情变化，该玉石已经市值1万块，同时乙得知自己买玉石时被甲欺骗（
以为是上品）。【分析】可撤销法律行为首先是一个已生效的法律行为，可撤销法律行为未来的效力究竟如何掌握在撤销权人手中；不论是主动的放
弃行使撤销权，还是由于经过除斥期间，可撤销法律行为会因此变得不可撤销。撤销权是釜底抽薪的做法——使得一个已经生效的法律行为归于无效
；若合同（以合同为例）由于未行使撤销权/超过除斥期间而确定生效，当事人依然可以主张违约责任（也正是在合同有效的情况下，才存在违约责
任）。同时说明，民法上的权利救济手段并不是唯一的而是不同角度的、多元的。“效力待定”意味着什么？效力待定是不生效的状态（注意无效V
S不生效）【九民纪要】（一）关于合同效力人民法院在审理合同纠纷案件过程中，要依职权审查合同是否存在无效的情形，注意无效与可撤销、未
生效、效力待定等合同效力形态之间的区别，准确认定合同效力，并根据效力的不同情形，结合当事人的诉讼请求，确定相应的民事责任。一、无效
原因无效原因（一）1、行为能力欠缺方面的原因：无民事行为能力人实施的行为《民法总则》第144条：无民事行为能力人实施的民事法律行为
无效。《民法总则》第20条：不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。2、《合同法》取消了《民法
通则》无行为能力人可实施“纯获利益行为”的规定。无效原因（二）1、意思表示不真实的类型：双方虚假（通谋）行为《民法总则》第146
条：行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。/以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。2、所
谓“阴阳合同”是一个例子，但并不限于阴阳合同（1）建设工程合同领域的“阴阳合同”恰恰构成一个例外《建设工程合同司法解释（二）》第
1条：招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事
人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。（体现真实意思的招投标合同反而无效）（2）虚假行为背后不一定有一个隐藏行为（
3）虚假行为背后有隐藏行为的，该隐藏行为体现当事人真意，至于其效力，尚须其他要件加以判断。无效原因（三）1、法秩序的否定性评价2
、《民法总则》第153条：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除（关键在于
“效力性强制性规范”的识别//违背公序良俗的民事法律行为无效。3、“违法”指什么？是否违反一切法律均带来法律行为的无效？《合同法解
释（二）》第14条：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。4、?违背公序良俗所导致的无效《九民纪
要》31.【违反规章的合同效力】违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，
应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎
重考量，并在裁判文书中进行充分说理。补充：《九民纪要》论违法合同的效力30.【强制性规定的识别】合同法施行后，针对一些人民法院动辄
以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效，不当扩大无效合同范围的情形，合同法司法解释(二)第14条将《合同法》第52
条第5项规定的“强制性规定”明确限于“效力性强制性规定”。此后，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题
的指导意见》进一步提出了“管理性强制性规定”的概念，指出违反管理性强制性规定的，人民法院应当根据具体情形认定合同效力。随着这一概念
的提出，审判实践中又出现了另一种倾向，有的人民法院认为凡是行政管理性质的强制性规定都属于“管理性强制性规定”，不影响合同效力。这种
望文生义的认定方法，应予纠正。人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释(二)第1
4条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础
上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制规定，应当认定为“效力性强制性规定”:强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏
观政策等公序良俗的;交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖;违反特许经营规定的，如场外配资合同;交易方式严重违法的，
如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同;交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政
管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。【如租赁备案的强制性规定对租赁合同的有效性与否不产生任何影响】无效原因
（四）1、恶意串通，损害他人利益2、《民法总则》第154条：行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。（1）《
民法总则》之前我国法律未规定“双方虚假行为无效”，而仅有恶意串通无效的规则。民总上，两项规则并存。（2）二者的差异：双方虚假强调的
是意思瑕疵；恶意串通规则更贴近“违法”。二、无效的后果1、无效：法律行为当然、至始、确定地不发生效力（不发生意思表示中指向的效果意
思）（1）《民法总则》第155条：无效的或被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。（2）《九民纪要》对合同不成立的法律效果也主张参
照无效后果处理。2、可能发生当事人希望目的以外的法律效果（法定效果）（1）《民法总则》第157条：民事法律行为无效、被撤销
或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还【返还的法律依据如何涉及重大理论问题！】；不能返还或者没有必要返还的，
应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失【性质就相当于缔约过失责任】；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另
有规定的，依照其规定。↓（2）恢复原状义务（3）损害赔偿义务：一般指向缔约过失责任（信赖利益）。→《九民纪要》32：合同不成立、无
效或者被撤销情况下，当事人所承担的缔约过失责任不应超过合同履行利益。?无效行为的转换理论与实践（1）台湾地区民法第112条：无效之
法律行为，若具备他法律行为之要件，并因其情形，可认当事人若知其无效，即欲为他法律行为者，其他法律行为，仍为有效。（2）《九民纪要》
54.【独立担保】：……银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。但是，
根据“无效法律行为的转换”原理，在否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保。此时，如果主合同有效，则担保合同有效，担保人
与主债务人承担连带保证责任。主合同无效，则该所谓的独立担保也随之无效，担保人无过错的，不承担责任;担保人有过错的，其承担民事责任的
部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。三、关于部分无效问题：我国法的基本立场：《民法总则》第156条：民事法律行为部分无效，
不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。1、无效不影响整体有效的举例（1）《物权法》第186条：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。【流押禁止条款】（2）《合同法》第53条：合同中的下列免责条款无效：(一)造成对方人身伤害的；(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。（3）其他：20年以上的租期约定；过高的定金（超过20%）等2、无效部分的最终处理：当事人所设定的效果不发生，以法律任意性规范（标准规范）取代之。 |
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