最新《民事审判指导与参考》（总第84辑）对三个实务问题的解答

来源：《民事审判指导与参考》总第84辑

问：用人单位违反法律规定不与劳动者订立书面劳动合同，应当如何承担支付二倍工资的法律责任？

 

答：首先，劳动合同法第十四条第二款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”即凡具有上述三种情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同，否则用人单位应向劳动者每月支付二倍的工资。其次，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称《劳动合同法实施条例》）第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”《劳动合同法实施条例》第七条规定一年期满后视为用人单位与劳动者双方已经订立了无固定期限的劳动合同。如果再让用人单位承担一年期满后的二倍工资，则属于重复惩罚。最后，劳动合同法第八十二条第二款规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”该条规定主要针对劳动合同法第十四条第二款的三种情形。劳动合同法第八十二条第二款规定的情形从实质上和形式上劳动合同都尚未成立。因此，《劳动合同法实施条例》第七条与劳动合同法第八十二条第二款规定的情形法律性质并不相同，不能同时适用。此外，用人单位不与符合劳动合同法第十四条第二款规定的应予签订无固定期限劳动合同的劳动者签订书面劳动合同，对劳动者权益的侵害更大，影响也愈发恶劣，承担更长期限的二倍工资责任具有合理性。否则，不利于督促用人单位及时与劳动者签订书面劳动合同，与二倍工资规则的立法原意相悖，亦降低了二倍工资规则的威慑力。

 

基于以上分析，根据劳动合同法第十四条第二款、第八十二条、《劳动合同法实施条例》第六条、第七条规定，按照以下规则作出裁判：一、用人单位未订立劳动合同超过一个月不满一年的，应当向劳动者支付自用工之日起满一个月的次日起至补订书面劳动合同的前一日止的二倍工资；二、用人单位未订立劳动合同超过一年的，应当向劳动者支付自用工之日起满一个月的次日起至满一年的前一日止的二倍工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同，不再支付二倍工资；三、劳动合同法第十四条第二款规定的应当订立无固定期限劳动合同而不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起至补订书面劳动合同的前一日向劳动者每月支付二倍的工资。

 

 

问：实践中，商业地产通常以“定制”方式销售，即买受人与房地产开发企业在房屋尚未建成时签订订购协议，约定买受人购买整栋房屋并预先支付部分购房款，房地产开发企业根据买受人的个性化需求调整房屋内部结构，待条件具备后再签订《商品房销售合同》。买受人与房地产开发企业签订的此种订购协议的性质应如何认定？

 

答：商业地产项目开发中，房地产开发企业往往在项目定位与产品设计阶段就与买受人进行实质性沟通并签订协议，根据买受人的需求确定房屋的层高、进深、荷载、出入口通道等结构形式。实务中，此种销售方式也被称为“定制地产”模式。对于房地产开发企业而言，“定制地产”模式可以减少开发经营过程中的不确定性，尽早确定整个项目的经营模式和经营策略，并且有利于加快资金回笼。对于买受人而言，此种模式也可以减少品牌入场后的二次装修成本。因此，近年来“定制地产”模式已成为商业地产开发的重要方式。

 

对于“定制地产”模式下订购协议的性质，存在不同的观点。有观点认为，因此种模式中房地产开发企业需满足买受人的个性化需求，故订购协议属于承揽协议。也有观点认为，买受人的主要合同目的还是取得房屋所有权，故订购协议属于买卖合同。对此，我们同意后一种观点。根据民法典第七百七十条（合同法第二百五十一条）第一款规定，承揽合同中，承揽人的主要义务是按照定作人的要求进行制作加工、完成并交付特定工作成果，转移标的物所有权并非此类合同的主要义务。在“定制地产”模式中，一方面，买受人虽然在一定程度上参与房屋的设计，但此种参与相对于整个开发建设过程所占比例极低，尚不足以认定房屋的开发建设系按照买受人的要求完成的；另一方面，从当事人的交易目的来看，买受人的主要目的仍然是取得房屋所有权，房地产开发企业的主要目的是取得房屋价款，当事人的真实意思表示更符合民法典第五百九十五条关于买卖合同的规定。

 

需要注意的是，“定制地产模式中的订购协议多数情况下属于预约合同。我国商品房预售实行许可证制度，来信所述情形中，订购协议签订于房地产开发企业取得预售许可之前，并约定待条件具备后再签订《商品房销售合同〉，故应认定为预约合同。当然，订购协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，认购协议则应被认定为本约合同，即商品房买卖合同。

 

 

问：当事人约定以建筑物抵押并已实际办理抵押登记。后债务人不履行到期债务且拍卖建筑物的价款尚不足以清偿，在业已查明该建筑物为所在宗地上唯一合法建筑，且该建筑物为抵押人单独所有的情况下，抵押权人主张对拍卖该建设用地使用权的全部价款优先受偿，是否应予支持？

 

答：来信所述问题涉及民法典第三百九十七条（物权法第一百八十二条）在实际中应如何理解与适用。

 

首先，根据民法典第三百九十七条的规定，该抵押权人对该建筑物占用范围内的建设用地使用权亦享有抵押权。我国立法与实践向来采取“房地一体”的政策，担保法第三十六条第一款、城市房地产管理法第三十二条和物权法第一百八十二条第一款均规定了建筑物与建设用地使用权一并抵押的原则。鉴于实践中可能出现仅抵押建筑物或仅抵押建设用地使用权的情况，物权法第一百八十二条第二款进一步规定：“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”民法典第三百九十七条沿用了物权法第一百八十二条的规定。因此，尽管来信所述情形中当事人仅以建筑物设定抵押，根据民法典第三百九十七条的规定，抵押权人对该建筑物占用范围内的建设用地使用权亦享有抵押权。

 

其次，至于来信所述情形中抵押权人能否就拍卖该建设用地使用权的全部价款优先受偿，涉及对民法典第三百九十七条中“占用范围”的理解。有观点认为，此处的“占用范围”仅指建筑物的坐落范围，超出坐落范围的部分不属于一并抵押的范围，故抵押权人不能就拍卖该建设用地使用权的全部价款优先受偿。也有观点认为，对“占用范围内”的理解应根据该宗地上的建筑数量以及是否为区分所有作类型化处理。对此，我们同意上述第二种观点。理由如下：第一，该条所称“占用范围内”主要用来界定建筑物与建设用地使用权之间的所属关系，即建设用地使用权仅指与设押建筑物相应的建设用地使用权，而非其他建设用地使用权。第二，我国建设用地使用权出让和登记均以宗地为单位，一宗地上只有一个建设用地使用权，一宗地即为一个物权客体。如果该宗地上仅有一栋建筑物且为单独所有时，根据前述规定，建设用地使用权视为一并抵押；同时，依抵押权的不可分性，抵押的效力及于建设用地使用权之全部，即整宗地范围内的建设用地使用权。如果该宗地上有数个建筑物，因建筑物所有权人在观念上共有该宗地，则应视为该涉押建筑物所占该宗地的应有份额一并抵押，抵押的效力仅及于设押建筑物所占该宗地的应有份额。

 

最后，将“占用范围”理解为建筑物的坐落范围或者投影面积不可取。一是对宗地进行分割，涉及到行管行政部门的审批同意，实践中存在诸多困难。二是对宗地进行分割，将导致相关土地本身的使用价值受到影响，不利于物尽其用，此种导向不利于经济发展。三是该观点在相关土地规划容积率大于1及存在多个建筑物区分所有权的情况下适用存在障碍。在相关土地规划容积率大于1的情况下，建筑物的坐落范围或投影面积将大于该建筑物在观念上所占用的建设用地使用权的面积。

 

综上，来信所述情形下，案涉建筑物系所在宗地上唯一合法建筑，且该建筑物为抵押人单独所有，并无其他权利人与房屋所有权人共有该土地，该抵押权的效力理应及于整宗建设用地使用权，故对于抵押权人关于就拍卖该建设用地使用权的全部价款优先受偿的主张，应予支持。