《人民政协网》要论 | 让公证更有力量

公证事业的整体发展，没能达到预期的目标。

本文转载自《人民政协网》。

编辑｜陶紫

根据十三届全国人大常委会近来对我国公证法实施状态进行的检查显示，公证法实施以来在法治实践中发挥了很好的作用，但现在该法以及公证事业的发展，在我国也遇到了天花板一样无法突破的障碍。

2006年我国共有公证员21362人。

国家当时还曾经订立目标，到2010年公证员人数翻两番。

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但遗憾的是，这个时间点早已过去，公证员人数字不增反减。截至2021年11月底，全国共有公证机构2980家，公证员14147人，公证员助理9874人。

公证事业的整体发展，没能达到预期的目标。

现在的公证，在我国不但没有形成强有力的法律公信力，而且原来社会对公证的信赖，也因为一些新法律的规定、一些部门的规定极大地下降了。

比如，公证法、民事诉讼法都规定，经过公证的债权文书具有强制执行的效力。

但是现在不少人民法院和仲裁机构在适用这些条文时，都大打折扣，不能全面落实。

如新制定的民法典极大地消减了继承法原来规定的公证对于遗嘱的法律效力，它直接将公证遗嘱的优先效力予以删除。

因此，近年来，在司法实践、行政执法实践和仲裁实践中，公证的可信赖性越来越减弱了。

事实上，我国公证事业发展遇到的根本问题，是立法指导思想上的偏差。

该法制定的目的，是为司法行政机关管理公证行业提供依据，它没有考虑到公证活动所具有的准民事司法行为的特点，没有考虑到公证机构和公证人的职业特征。

近年来公证行业的改革，也是由于这个要点法理模糊不清，将一些公证事业完全推入市场机制，脱离了公证事业的本质。

当下，重新审视制定公证法的立法目的和立法指导思想，有必要对其进行部分修改。

今后应不再把公证法作为行业管理法，而是作为准民事司法行为立法。

长期以来，公证法在我国一直被认为是行政管理法，公证行为也被认为是行政确认行为。

错误的立法定位和公证性质认识，造成了司法实践上的不统一和公证欺诈的发生，公证制度价值大打折扣，违背了公证立法初衷和立法期望，辜负了社会公众的信任。

修订公证法必须正确认识公证民事附从法的立法定位问题，强化公证的公信力，并以此作为立法的基本出发点，弱化该法对公证行业的管理监督的内容。

公证法应该从公证作为准司法行为这一本质出发，对公证机构、公证人的职责、权利义务重新定位，把公证机构依法定位为“参公”机构，把公证人定位为“参公”人员。

尤其应该注意的是，不要把公证行为推入市场竞争机制。

公证法必须从源头上确保公证的公信力，强调公证作为法律适用机构的特征，从法律原则、公证调查与审查、公证书的制作、行业规范入手，强化公证公信力的规定。

对不真实公证的法律责任问题应该分清因果。依法理，不真实的公证一般是无效的，但由于当事人提供虚假的、伪造的等不真实信息与材料，而公证人经法定程序核查后仍无法排除的，不能直接认定为无效。

对于当事人原因造成的公证根据不正确而公证人经法定程序审查仍无法排除和避免的，仍应认定该公证书有效。同时，应免除公证机构及其公证员的上述法律责任。

为了保证公证证明的真实性，公证人、当事人应当全程参与公证活动的始终，不得转委托，以确保公证是当事人真实意思的表示，以及公证书的记载与客观事实相一致。

在我国法学界，一些观点认为，依据公证属于行政管理活动的观点，公证权是行政确认权，不能通过提起民事诉讼撤销已经制作的公证书。

这一观点对民事主体的权利是有害的。

因此，相关内容应修改为：

当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的，可以就该争议向人民法院提起民事诉讼或者请求人民法院撤销该公证书。

关于公证赔偿问题，公证法第六章“法律责任”部分是行政管理法色彩残留最浓厚的部分。公证法行政管理法观点认为，公证属于国家行政管理活动，其规制措施当然主要是行政制裁措施。

公证机构及公证员对其不正确公证行为，应该向国家承担行政责任，而不需要承担民事责任。这一观点应该修正。

公证虽然属于适用法律的行为，具有准司法行为的特征，但是它毕竟不是国家公共权力机关的行为，因此，公证机构所做的不正确公证首先应该承担的是侵权行为，公证责任首先应当解决的是损害赔偿问题。

公证机构及公证员不正确公证行为，确实存在损害公共利益、扰乱市场秩序时，承担行政处罚的责任当然也是毫无争议的。

（作者系全国人大代表，中国社科院学部委员、法学所研究员、中国社会科学院大学特聘教授）