 关于新就业形态劳动用工法律关系界定的调研报告 本文刊登于《人民司法》2022年第7期  作者：苏州中院课题组 课题组成员：徐清宇、沈如、王岑、郭永亮、沈军芳、薛忠勋、姜伟、陆晓燕、梁田  目次 一、引言 二、涉新就业形态劳动用工仲裁、审判面临的问题 （一）案件特点分析 1.仲裁案件特点分析 2.裁判案件特点分析 （二）仲裁、审判面临的困难 1.用工主体难以界定 2.劳动关系确认标准不易明晰 3.劳动争议处理周期长且劳动者维权成本高 三、对策及建议 （一）处理原则 （二）新就业形态劳动用工法律关系厘定 1.域外制度 2.不完全符合确立劳动关系情形的裁、审审查进路 （三）不完全符合确立劳动关系情形下劳动者的劳动权益分析 1.劳动保障理念分析 2.劳动权益分析 3.不属于新就业形态劳动者的劳动权益分析 一、引言 就业形态打破了传统就业模式和法律秩序下的利益关系和管理规范，对用工管理、就业服务、社会保障等也带来了一定影响，构建新业态和谐劳动关系成为一项全新课题。对此，2021年7月16日，人力资源和社会保障部、国家发改委、最高人民法院等8部门联合发布《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（以下简称“56号文”），将依托互联网平台就业的新就业形态分为如下情形： 1.符合确立劳动关系情形的，企业应当依法与劳动者订立劳动合同； 2.不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理的，指导企业与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义务； 3.个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等，按照民事法律调整双方的权利义务。 其中，不完全符合确立劳动关系情形首次出现在我国政策性文件中，成为社会关注的焦点。 为此，课题组围绕“新就业形态劳动用工模式下不同法律关系厘定、不完全劳动关系情形下新就业形态劳动者的劳动权益保障范围界定”主题，以苏州市劳动争议仲裁、审判情况为实证样本，形成本调研报告。 二、涉新就业形态劳动用工仲裁、审判面临的问题 （一）案件特点分析 1.仲裁案件特点分析 以苏州市（含县级市、区）劳动人事争议仲裁委员会2018年1月至2021年6月审结的44件生效仲裁裁决书为样本进行分析，可以发现近3年来仲裁案件呈现以下特点： （1）案件主体分布广泛。劳动争议类型以确认劳动关系为主，涉及确认劳动关系纠纷28件、工伤保险待遇纠纷2件、劳动报酬纠纷11件、赔偿金纠纷3件。所涉职业以外卖骑手、网约车司机为主，涉及用工平台以美团、曹操专车、同城生活等知名度较高平台为主，同时也分散于各种用工平台。 （2）就是否确认劳动关系存在不同裁决结果。在确认劳动关系纠纷中，申请人的仲裁请求获得支持与不支持的比例相当，其它类型案件中申请人的仲裁请求获得支持或部分支持的比例较高。在涉及确认劳动关系案件说理中，仲裁员确认或不确认劳动关系的说理往往引用《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称“12号文”）。 （3）案件管辖不确定性、同案不同裁风险因素增强。在44件案件中，涉及36家企业，其中外地企业14家，占比超过1/3，本地企业也存在系外地公司分公司的情况。一方面，在新就业形态劳动用工模式下，与劳动者签订各种协议的用工主体多数为外地单位，而新就业形态劳动者往往无固定工作地点、工作场所，给案件管辖带来不确定性，存在部分案件两地重复受理或相互推诿不受理、单位管辖异议导致案件管辖不确定等情形，极个别案件出现在仲裁和法院一审同时受理的情况，给仲裁管辖带来新挑战；另一方面，外地企业占比较多，可能影响仲裁管辖和诉讼管辖的衔接以及后续裁、审尺度统一，在用人单位总公司层面可能遇到各地同案不同裁的情形。 2.裁判案件特点分析 以苏州市两级法院2018年1月至2021年6月审结的289件（含诉前调解、调解、撤诉）案件为样本进行分析，可以发现近3年来裁判案件呈现以下特点： （1）案件涉及行业领域较广。案件类型相对集中于直接确认劳动关系纠纷，以及涉新就业形态劳动者致第三人损害纠纷案件中相关法律关系的认定，纠纷多发职业集中于外卖配送、网约司机、网络主播、快递小哥。在289件案件中，有122件涉及新型从业人员致第三人侵权纠纷，占比42.2%；112件案件涉及确认劳动关系事实（含劳动争议70件、确认劳动关系纠纷34件、劳动合同纠纷8件），占比38.8%；25件案件涉及网络主播与平台企业的纠纷，案由表现为合同纠纷或服务合同纠纷，占比8.7%。 （2）案件主体复杂。一方面，各个法律关系主体之间的协议类型繁杂。在外包模式下，劳动力需求端企业、供给端企业、新就业形态劳动者之间的协议类型较多，如承揽协议、合作协议、个人工作室注册协议等，各类协议涉及主体及任务分配、薪酬制度、管理规范等约定。另一方面，群体诉讼较为常见。部分行业比如直播经济发展迅猛，网络主播涉诉较多；部分行业如网约司机、网络教育行业发展不稳定，也容易引发群体纠纷。 （3）案件诉请多元化。一方面，当事人诉请单一的案件占比较少，大多均为复合、多元诉请。在289件案件中，新就业形态劳动者单一诉请案件仅46件，剩余243件均为复合诉请，占比84.1%，导致案件审理难度加大。另一方面，部分案件存在请求权竞合。比如，平台企业与网络主播同日签订劳动合同、经纪合同，上述协议包含承揽合同、劳动合同的混合因素，导致当事人起诉时的请求权竞合。 （二）仲裁、审判面临的困难 1.用工主体难以界定 （1）明确用人单位是启动劳动争议仲裁程序的核心难点。劳动争议调解仲裁法第二十八条、《劳动人事争议仲裁办案规则》第二十九条规定，申请人申请仲裁应当明确用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务。劳动争议中，是否存在劳动关系成为劳动者通过劳动争议仲裁程序解决纠纷的前提。在传统用工形式下，用人单位往往清楚、明确、稳定，而在新就业形态劳动用工模式下，涉及主体繁杂，直接导致劳动者提起多次申请后才能明确用工主体。因此，一旦发生争议，如何找到真正的用人单位成为启动劳动争议仲裁程序的难点和关键。 （2）传统劳动用工内容呈现出人为分离态势。实践中，原本传统用工模式中专属于一家用人单位的协议签订、日常考勤、工作安排、工资发放、社保缴纳等劳动用工内容，在新就业形态劳动用工模式下呈现出人为分离态势。原本专属于一家用人单位的劳动用工内容被分解由不同主体完成，导致用工主体及法律关系难以界定，往往需要通过追加当事人以查明案件事实，导致案件审理周期变长。 2.劳动关系确认标准不易明晰 （1）裁、审对于新就业形态劳动用工模式下是否确认劳动关系的标准不明晰，导致裁决或裁判结果不同。例如，在前述仲裁涉及确认劳动关系的案件中，结合个案因素综合考量，申请人胜败诉比例相当；而法院裁判样态可区分为如下几种：一是确认/不确认劳动关系；二是确认雇佣关系；三是在侵权类纠纷中未界定是何法律关系而对新就业形态劳动者行为性质是否属于执行工作任务予以界定，进而适用原侵权责任法第三十四条第一款规定即“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”，判决由平台企业承担侵权责任。 （2）裁、审对于新就业形态劳动用工模式下是否确认劳动关系的个案说理存在不同。在是否确认劳动关系案件中，仲裁员往往引用“12号文”，而司法裁判除适用上述通知外，考量因素更加丰富，本质可以归纳为结合经济从属性、人格从属性、组织从属性进行说理。 3.劳动争议处理周期长且劳动者维权成本高 （1）劳动争议仲裁前置程序周期拉长。鉴于平台用工模式复杂多元，在争议发生当时用工主体模糊隐蔽，导致在劳动争议受理案件阶段难以确认适格的被申请人。而在受理案件后的处理过程中，随着事实调查的深入又会涉及多个用工主体，为梳理各种关系不得不追加当事人，导致劳动争议仲裁的前置程序周期拉长。 （2）劳动者举证难度增大，裁、审证据审查难度亦加大。一方面，传统行业的劳动者在与单位发生劳动争议后，在劳动合同、社保缴费、报酬支付、考勤记录、解除通知等方面基本具备完成初步举证责任的能力。而在新就业形态劳动用工模式下，劳动过程中产生的绝大部分信息都存储在平台，一旦发生争议，劳动者登录权限被禁，银行流水中记录的往往也是某个支付平台的信息，而社保缴费主体往往体现为代缴，劳动者难以完成初步举证责任。另一方面，新就业形态是依赖于互联网及信息技术的灵活就业模式，电子合同、微信聊天工具的蓬勃发展导致劳动者或用人单位举证呈现出电子化趋势，对于电子证据的审查和认定往往涉及劳动关系能否确立，成为裁、审实践面临的新课题和新挑战。 三、对策及建议 （一）处理原则 课题组认为，新就业形态劳动者无论是否被归入传统意义的劳动关系中的劳动者，其基本的劳动权益都应当得到保障。同时，明确新就业形态各用工主体尤其是平台企业的劳动保护责任，有利于新就业形态用工规范，有利于劳动权益保护，也更能完善公平的竞争环境。同时，要树立保障劳动者权益和促进新型经济发展并重的理念，合理保护双方权益。 “56号文”健全了不完全符合确立劳动关系情形下新就业形态劳动者公平就业、劳动报酬、休息、劳动安全、社会保险等方面制度，强化了职业伤害保障，完善了劳动者诉求表达机制。对于上述各项权益，应优先保障基础性劳动权利即在劳动基准制度（劳动安全、最低工资标准、工时制度、休息休假等）及工伤保险待遇等方面的基本权益，优先建立系统规范的劳动保护机制；将来在法律制度修改时，可灵活处理解雇保护、经济补偿以及劳动合同法中某些惩罚性条款的适用。 （二）新就业形态劳动用工法律关系厘定 1.域外制度 “56号文”规定的3种类型，实则系根据新就业形态劳动者与企业之间的从属性由强到弱进行的划分，在“强管理”的劳动关系与“不管理”的平等民事主体法律关系之间开辟了一条中间地带，即“弱管理”的不完全符合确立劳动关系情形。这一中间地带的劳动者类型，在域外已有相关经验。有国家对劳动者保护作出“三元框架”的立法安排，即在对从属劳动给予倾斜保护、对独立劳动不予倾斜保护之间设计出一种对某类劳动者给予一定程度倾斜保护的制度。 （1）依赖性承包人 以加拿大为典型代表，将一部分劳动者定义为依赖性承包人。这一概念由加拿大劳动法学家阿瑟（Harry Arthurs）提出，目的是赋予那些对公司具有经济上的依赖性但被排除出传统雇员范围的、只为一家公司全职工作的小商人、工匠、水管工、手艺人及其他类似群体以集体谈判权。加拿大中央和各省政府将这种中间类型引入集体劳动关系立法，依赖性承包人是指“无论是否签订雇佣合同而为某人开展工作或提供服务的人，只要他们与其建立了经济依赖关系，且需向其承担开展工作的责任”。安大略省劳动关系法也将依赖性承包人纳入雇员的范畴，指“无论是否在一份雇佣合同之下，无论是否提供工具、车辆、设备、机器、材料或者由依赖性承包人拥有的任何东西，其为另外一人提供服务或履行工作以获得报酬，而根据履行的条款或条件，依赖性承包人处于经济从属性地位，那么该人就更应被视为雇员而不是独立承包人”。 为了将依赖性承包人与独立承包人区分开来，安大略劳动关系委员会列出了11项指标，包括：1.使用或有权使用的人;2.拥有工具或提供原材料;3.企业家行为;4.向市场出售服务的一般行为;5.拒绝工作机会的经济流动性或独立性;6.费用收取存在的差别;7.被受雇组织整合的程度;8.专业化程度、技术、专业或创造力的投入;9.完成工作方式方法的控制权利;10.薪酬、合同条款或支付方式是否类似于雇佣关系;11.工作条件是否类似于雇员。这些指标中“控制”和“经济性依赖”这两个基本标准贯穿于始终。而一些劳动委员会对经济依赖性赋予了更实质性的内容:将从雇主处获得收入的比例作为一项重要指引，即一名工人至少需要从雇主处获得80%的收入，才可以被认定为依赖性承包人。 （2）类雇员 德国对劳动者的分类采取三分法，即经济和人格都独立的自雇者、人格独立但经济上有从属性的类雇员、人格不独立的雇员。类雇员制度的出现，囿于德国劳动立法初期的目标群体是工厂工人，但立法者很快意识到工厂工人并非是唯一有保护需求的人。德国集体协议法规定，类雇员是指具有经济从属性并且像劳动者一样具有保护需求的人。从此定义中可以看出，德国法中的类雇员与合同相对方之间不具有人格从属性，但具有经济从属性，类雇员从合同相对方获得的报酬系其主要经济来源。同时，类雇员必须具有一定的保护需求，法律通过强化合同相对方义务的方式保障类雇员的生存权，引入部分劳动法规则而非作为劳动关系调整，以便平衡类雇员之从属性与自主性。 （3）非雇员劳动者 非雇员劳动者的概念主要出现在英国，英国立法上同时存在雇员（employee）和劳动者（worker）的概念。劳动者包括雇员与非雇员劳动者。非雇员劳动者是对合同相对方存在经济依赖性的自雇佣工人，也是传统“雇佣—自雇”二分法之外的中间类型。在界定非雇员劳动者时，英国判例法考虑两方面因素:一是因为双方都有较宽的自由度来决定是否以及何时实际参与工作，因此虽工作关系中并无充分的双方义务使得合同成为雇佣合同，但也达到了足够将个人界定为劳动者的程度。二是虽劳动者可被其他个人所替代，而使得合同的个人性不足以将合同认定为雇佣合同，但是也达到了足够将个人界定为劳动者的个人性。英国学者认为，劳动者概念的建立延展了雇员内涵中的依赖性，从而将特定的立法扩展适用于具有经济依赖性的劳动者群体，第一类相关的立法包括最低工资、任意扣除工资以及加班工资的保护，第二类则是集体性权利的保护。 2.不完全符合确立劳动关系情形的裁、审审查进路 在我国，劳动立法未对劳动者作出统一明确定义。从劳动关系的考量因素分析，我国目前只有“12号文”提出三大标准，包括：一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。目前成文法律法规对不完全符合确立劳动关系情形尚无规定，课题组建议，在传统认定标准的基础上，根据新就业形态劳动用工特点，进一步区分认定步骤，提炼核心指标，细化指标要素，将个案中的新就业形态劳动者与要素指标对照检验后进行整体画像，从而进行新就业形态的类型判断。 （1）区分认定步骤 第一，审查企业与劳动者之间是否形成了建立劳动关系的合意。如果企业选择以对劳动者强保护的劳动关系方式建立其与劳动者之间的法律关系，那么意味着企业愿意承担劳动法上的义务，即可认定企业与劳动者之间系劳动关系，裁、审应尊重企业对己设定最高保护义务的意思自治。即便发生纠纷时，企业要求重新按照确认劳动关系的要素指标对照检验并予以校正，裁、审亦不宜再重新作出无劳动关系的判断。 第二，在未有书面文本等充分证据表明企业与劳动者已形成劳动关系合意的情形下，裁、审可通过主体资格、人格从属性、经济从属性、社会保障需求4个核心指标对照检验双方之间的法律关系。 （2）核心指标的要素分析 第一，主体资格。审查用人单位和劳动者是否符合法律、法规规定的主体资格。根据劳动合同法第二条规定，其一，劳动关系中的用人单位系中国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织；其二，劳动者年龄要求通常在16周岁以上至法定退休年龄之间。 第二，人格从属性。人格从属性是劳动关系的本质特征，是企业对于劳动者进行强管理的表现形式，是判断有无劳动关系的核心指标，不完全符合确立劳动关系情形不具备人格从属性。人格从属性可结合以下细化要素综合判断： 其一，劳动者在岗甚至不在岗期间是否需要严格遵守企业的规章制度等劳动管理要求，主要体现在考勤、请休假制度以及考核、奖惩制度； 其二，关于劳动者工作时间、工作场所、工作内容、工作方式等劳动事项的安排是否由企业指定或者需经企业同意； 其三，劳动者的生产工具以及劳动者等待工作任务时的待工场所是否由企业提供。 上述3项要素中，前两项要素为核心要素，体现的是劳动关系中企业对于劳动者的强管理方式，劳动者在强管理之下相较于企业处于弱势地位。但在司法实践中，劳动者举证能力往往较弱，裁、审需尽可能从各个方面调查事实进而作出综合判断，故上述第三项要素可作为判断双方是否存在强管理内容的参考要素，并非必须满足第三项要素劳动关系才成立。将第三项要素作为参考要素主要考虑到，生产工具以及待工场所均属于生产资料的范畴，随着经济社会的快速发展，生产工具的易获得性增强，待工场所亦因工作方式的变化已不再局限于产业工人工作环境里的固定场所类型。 第三，经济从属性。劳动关系中的劳动者须同时具备人格从属性及经济从属性，而不完全符合劳动关系情形不具备人格从属性但需具备经济从属性。经济从属性是在已排除存在劳动关系的场景中，判断新就业形态劳动者是属于“不完全符合劳动关系情形”还是“自主开展经营活动、从事自由职业”的核心指标。经济从属性意味着劳动者对于企业在收入方面存在依赖性，劳动者经济收入与企业的联系较为紧密。正因为存在依赖，企业对于劳动者收入定价权直接影响到劳动者的基本生存权，因此才需要给予劳动保护。但是这种经济依赖体现的是劳动者获取报酬的方式系根据自身劳动换取的对价，而非直接分配企业利润，且劳动者亦无需承担经营风险。无论是加拿大的依赖性承包人、德国的类雇员还是英国的非雇员劳动者，均体现了对经济从属性的要求。 经济从属性可以结合以下细化要素综合考量： 其一，劳动者的收入是否主要（比例建议为60%以上）或全部来源于企业。 其二，劳动者的工作持续性以及工作时长是否较长。 其三，劳动者是否承担经营风险，其报酬是否是参与企业利润分配的结果。 第四，社会保障需求。社会保障需求是从经济从属性中衍生出的指标，是帮助裁、审在个案中判断是否将劳动关系之外的新就业形态劳动者纳入不完全符合劳动关系情形进行一定程度倾斜保护所进行的价值判断。之所以把它单列出来，正是为了强调对不完全符合劳动关系情形下新就业形态劳动者也要进行一定程度劳动保护的价值追求。从域外的立法情况来看，加拿大依赖性承包人、德国类雇员以及英国非雇员劳动者的出现均是出于对非劳动关系中的劳动者亦需进行基本保护的必然要求而进行的制度设计，这种必然要求的根基在于劳动者的基本生存权。因为此类中间地带的劳动者，其与企业存在经济从属性，企业在经济上对于劳动者的控制直接影响劳动者的工作强度、收入水平以及谈判能力，进而对劳动者的生活来源以及生活状况存在直接影响。 （3）裁、审审查误区分析 第一，意思自治的外观主义审查。法律尊重当事人的意思自治，当事人可以通过约定方式确定权利义务。但该种约定应当合理合法，不得通过虚假形式掩盖非法目的，以此规避法定责任。“56号文”将新就业形态划分为3种类型，劳动者与企业可就双方之间的法律关系进行选择约定。但这种选择约定一旦发生纠纷，仍需审查双方实际履行过程是否完全符合名义上的选择约定。例如，劳动者入职时，企业往往利用相对优势地位，与劳动者约定签署名为“合作”“承揽”等字样的协议，明确排除劳动关系的存在。一旦劳动者发生职业伤害，往往请求确认与企业之间存在劳动关系。在审理此类纠纷时，裁、审仍需通过上述要素指标对实质法律关系进行分析判断，并非简单按照双方选择约定的字面法律关系迳行裁决或裁判。若劳动者与企业之间符合劳动关系基本特征，仍应突破名义上法律关系的选择约定，确认劳动关系存在，以实现劳动者权益保障。 第二，自主经营的形式审查。企业为规避用工责任、降低用工成本，试图用自主经营的外衣将第一种劳动者、第二种新就业形态劳动者包装成第三种自主开展经营活动、从事自由职业的劳动者，这种“外衣”目前已经出现，即将劳动者包装成个体工商户。如仅形式审查，个体工商户具有自主经营资格，劳动者成为商事经济主体，已经不符合确认劳动关系的主体资格要件，企业当然避开一切对于劳动保护义务的要求。这种包装方式通常做法是，在劳动者入职时通过在线注册方式，一条龙包办劳动者个体工商户注册流程。劳动者往往到发生争议时，看到企业提供的注册电子材料，才知道自己成为了具有独立经营资格的个体工商户。目前，这种情况已进入裁、审领域，给劳动关系的认定带来障碍。课题组认为，用人单位不能以劳动者注册为个体工商户而规避用工主体责任，对双方的法律关系仍应以是否符合劳动关系本质特征为判断标准，而不能仅依劳动提供方的名称或合同名称作为审查依据。 （三）不完全符合确立劳动关系情形下劳动者的劳动权益分析 1.劳动保障理念分析 长期以来，我国劳动给付者权益保障采取了“全有全无”的“二分法”模式，劳动给付者权益保障相关法律法规的适用范围被严格限制在劳动关系中。如劳动给付者与企业之间存在劳动关系，则劳动给付者享有劳动法律体系所赋予的诸如强制签订书面劳动合同、最低工资标准、法定工作时长、解雇保护、强制缴纳社会保险等所有劳动保障；若不存在劳动关系，则上述劳动保障全无。 “56号文规定第一种劳动关系、第三种平等民事主体法律关系按照各自现有的法律体系确定权利义务即可。对于不完全符合确立劳动关系情形的新就业形态劳动者的劳动权益保障，需打破劳动权利和社会保障与劳动关系是否成立的全有或全无的捆绑关系，根据实践需求实现劳动权利对于不完全符合确立劳动关系情形的劳动者的具体化扩展。对于那些即便不完全符合确立劳动关系情形的劳动者，法律在一定程度上进行倾斜性保护，其仍然可以享受相应的劳动权益。 2.劳动权益分析 “56号文”对于不完全符合确立劳动关系情形的新就业形态劳动者享有的具体权利内容尚处于制度设计阶段。课题组认为，应当根据“56号文”精神，坚持劳动者权益和平台企业利益双保护理念，结合现行劳动法律体系中劳动者可享有权利，对新就业形态劳动者的劳动权益予以细化。 （1）最低工资制度保障 《最低工资规定》规定，最低工资标准是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。最低工资标准一般采取月最低工资标准和小时最低工资标准的形式，月最低工资标准适用于全日制就业劳动者，小时最低工资标准适用于非全日制就业劳动者。对于不完全符合确立劳动关系情形的新就业形态劳动者，可以通过查明其工作时长来折算其小时工资。若折算后的小时工资低于当地最低工资标准，则企业应当补足。 （2）休息休假保障 在劳动关系中，标准工时制的劳动者的月工作天数为20.83天，折算成月工作小时数为166.64小时（20.83×8）。如超过上述工作时间，用人单位需要依照法律规定支付加班加点工资。工作日延长劳动时间的，按照不低于本人工资的150%支付加点工资；休息日劳动又不能在6个月内安排同等时间补休的，按照不低于本人工资的200%支付加班工资；在法定休假日劳动的，按照不低于本人工资的300%支付加班工资。“56号文”只规定了法定节假日支付高于正常工作时间劳动报酬的合理报酬，并未明确工作日延时以及休息日加班是否需要支付加班加点工资。 课题组认为，新就业形态劳动者从事的行业多为居民服务业，因为居民服务行业自身特点所致，休息日、法定节假日工作是居民服务行业从业者的工作常态。考虑到新就业形态劳动者的在线时间并非其实际提供劳动的时间，例如外卖送餐骑手的工作高峰时间基本在一日三餐时间段，但其余时间基本在等待状态，工作量相对较小，因此，现阶段对于法定节假日工作的劳动给付者支付的劳动报酬可以比照劳动关系下的加班工资300%的规定支付，对于平时以及休息日的工作量暂不考虑支付高于正常工作时间劳动报酬的情形。 （3）社会保险保障 “56号文”规定，企业要引导和支持不完全符合确立劳动关系情形的新就业形态劳动者根据自身情况参加相应的社会保险。由此可见，目前新就业形态劳动者参加社会保险并非强制性义务。至于如何参保、企业与劳动者的缴费基数、缴费比例如何设计，仍需人社部门出台具体规定予以细化。 （4）职业伤害保障 因各地关于不完全符合确立劳动关系情形的新就业形态劳动者的职业伤害保障制度正在逐步落实中，在当前尚无明确规定的情况下，直接认定由企业承担工伤保险责任缺少法律依据。课题组建议，可参照最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》中第3条第（4）项规定、第3条第（5）项规定，打破工伤保险责任与劳动关系绝对捆绑的理念，对不完全符合确立劳动关系情形的新就业形态劳动者进行特殊保护，直接规定由平台企业为劳动给付者购买特种工伤保险。 如，2021年8月 27日杭州市人力资源和社会保障局、杭州市财政局、国家税务总局杭州市税务局共同颁发《关于部分特定人员参加工伤保险办法（试行）》，其中第一条规定：已在杭办理工商注册登记的平台企业，通过互联网平台接受从业者注册并接单，对通过平台接单，在本市行政区域范围以平台企业名义提供送餐、网约车、即时递送（快递）劳务，未与平台企业建立劳动关系的从业人员，平台企业可参照本办法为其办理单险种参加工伤保险，缴纳工伤保险费。国家、省出台实施新业态从业人员职业伤害保障政策的，从其规定。 （5）集体协商保障 集体协商系为改善个体劳动关系中谈判地位不平等而设计的程序性劳动法制度。在新就业形态劳动用工模式下，互联网平台企业深度参与劳务交易并掌握着定价权，而且平台用工的主要市场已经形成了一家或几家主导的格局，平台试图垄断信息而非释放信息。“56号文”明确了“督促企业制定修订平台进入退出、订单分配、计件单价、抽成比例、报酬构成及支付、工作时间、奖惩等直接涉及劳动者权益的制度规则和平台算法，充分听取工会或劳动者代表的意见建议，将结果公示并告知劳动者。工会或劳动者代表提出协商要求的，企业应当积极响应，并提供必要的信息和资料”。 上述集体协商规定相较劳动合同法而言，劳动合同法对于劳动关系中的集体协商设定了强制性的程序义务，“56号文”仅使用“督促”表述，尚未明确是否属于企业的强制性程序义务。课题组认为，对于不完全符合确立劳动关系情形的新就业形态劳动者，关于集体协商也应参照劳动合同法对企业施以强制性义务，没有法律后果的督促可能演变成浮于纸面的宣导，无法真正实现对新就业形态劳动者的劳动权益保障。 3.不属于新就业形态劳动者的劳动权益分析 劳动争议案件中，劳动者关于经济补偿金或赔偿金以及未签劳动合同二倍工资差额的主张时常发生。“56号文”对此并未提及，但劳动法律体系中规定的经济补偿金或赔偿金以及未签劳动合同二倍工资差额能否适用于不完全符合确立劳动关系情形的新就业形态劳动者，是裁、审实践中无法回避的问题。 （1）经济补偿金、赔偿金 经济补偿金或赔偿金，是对劳动者长期或短期退出劳动力市场的工资损失进行的法定补偿，其中劳动者人格从属性中的时间要素发挥着至关重要的作用。经济补偿金按照劳动者在单位的工作年限来计算，旨在对经年累月的劳动贡献进行补偿等，概因为劳动者选择一家企业建立了劳动关系之后，在工作时间方面就只能听命于企业，而工作的积极成果无法作为劳动关系的标的，所以企业也只能基于劳动关系的时间要素来发放薪酬和决定各类福利待遇。反观不完全符合确立劳动关系情形的新就业形态劳动者，其可以自主选择接单，也就自定了工作时间，平台计酬的标准是接单量，整个工作流程欠缺时间要素，因此也就欠缺了经济补偿金或赔偿金所依赖时间要素的衡量标准，因此不宜适用于不完全符合确立劳动关系情形的新就业形态劳动者。 （2）未签订劳动合同二倍工资差额 未签劳动合同二倍工资差额规定在劳动合同法第八十二条，系针对实践中劳动合同签订率低以及劳动法第十六条仅规定建立劳动关系应当订立劳动合同而没有规定违法后果的立法缺陷，故在劳动合同法中进行了增设二倍工资的惩罚性规定。该二倍工资差额的性质并非劳动者的劳动所得，而是对用人单位违反法律规定的一种惩戒。二倍工资的立法目的在于提高书面劳动合同签订率，而不完全符合确立劳动关系情形的新就业形态劳动者并不强制要求企业签订书面劳动合同，故未签劳动合同二倍工资也就无相应法律依据。 对此，从劳动合同法对于非全日制用工的规定亦可见一斑。劳动合同法第六十九条规定：非全日制用工双方当事人可以订立口头协议；第七十一条规定：非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。非全日制用工与不完全符合确立劳动关系情形的新就业形态的共性即在于劳动给付者与企业间的人格从属性中的时间因素已经弱化，企业的用工更加灵活，劳动给付者的自由度更高，故在衡平劳动给付者与企业的利益之后，则不再给企业附加更多除劳动给付者生存保障权利之外的其他义务，故不存在解除用工关系时的支付经济补偿金或赔偿金以及签订书面合同的强制义务。 输 |
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