 案例 甲公司控制设立多个具有开立账户、委托交易、风险控制、证券结算等证券交易功能的证券交易分仓软件，客户通过非实名子账户下达证券交易指令，由事先绑定在证券交易分仓软件中的母账户代理客户买卖股票，实现在子账户与证券公司之间的证券买卖经纪业务，被判处非法经营罪。 根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，非法经营罪有两个量刑档次：情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。 根据《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》，非法经营入罪有两项金额：一是非法经营数额30万；二是违法所得10万，但是对“情节特别严重”却未有规定，刑法及司法解释也并未作出明确规定。一些司法机关在审判实务中掌握一定的尺度，将一定的犯罪数额作为“情节特别严重”的参考甚至唯一标准，由此情节犯转化为数额犯。概言之，犯罪数额成为非法经营犯罪案件立案、定罪的重要依据，同时也成为该类案件量刑轻重的主要标准。 回到场外配资非法经营罪的犯罪数额认定中，通常涉及到“交易成交额”、“保证金”、“佣金+配资利息”三方面的数额。一些裁判文书认定“保证金”是犯罪数额，甚至认为“交易成交额”是犯罪数额，笔者认为不可取，理由如下： 一 “收入”是非法经营罪的“非法经营数额” 最高人民法院研究室在《关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》就“非法经营数额”进行了明确规定。该研究意见第三部分“研究意见及其理由”中指出：“经认真研究，最高人民法院研究室同意第一种意见，认为非法经营罪中的“违法所得”，是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入（即非法经营数额），扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。”从该意见可见，最高法对于“非法经营数额”的认定标准为“行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入”。也即只有被认定为“收入“的部分可以成为非法经营数额。 二 交易成交额、保证金、佣金、递延费相关资金的性质的厘清 1.交易成交额不应作为犯罪数额 场外配资型非法经营犯罪，不属于交易类证券犯罪，交易类证券犯罪包括：操纵证券市场罪、内幕交易罪、利用未公开信息交易罪等，因此交易成交额被作为犯罪数额，以衡量犯罪侵犯法益的危害程度。例如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》规定的“情节严重”的标准之一就是“证券交易成交额在一千万元以上”“证券交易成交额五十万元以上”。但是，证券经纪行为有别于交易行为，是属于违反证券特许经营管理秩序的行为，不应将交易数额作为犯罪数额。 2.保证金分属三种资金性质，不应作为犯罪数额 首先，从保证金资金用途来看：一是发生警戒线、平仓线以上股票交易亏损时，由客户在保证金中优先承担亏损；二是在最终结算时，由客户在保证金中偿还配资方垫付的证券交易成本（包括券商佣金、印花税、过户费）； 其次，从资金的控制权和归属来看，客户保证金是由客户通过协议方式控制的资金，是客户为了获得甲公司3倍至10倍不等的配资资金，留存在甲公司的客户资金，并没有归属于甲公司，属于暂存款性质，最终需要结算。 最后，保证金的属性将由最终用途确定。要么是客户交易资金的一部分，转化为交易成交额；要么扣除证券交易成本后，转化为配资方的收入，是配资方的犯罪数额，不应再重复评价；要么结算后退还客户，属于客户资金。所以，不应作为犯罪数额。 3.交易佣金差和配资利息的性质属于收入，即非法经营的犯罪数额 首先，从会计角度来看，根据《企业会计准则——基本准则》第三十条规定，收入是指企业在日常活动中形成的、会导致所有者权益增加的、与所有者投入资本无关的经济利益的总流入。在开立账户、委托交易、风险控制、证券结算四项证券业务当中，甲公司赚取的交易佣金差和配资利息，都是发生在代理客户交易环节，该两项收入均为经济利益的流入，属于甲公司证券经纪业务的收入。 其次，从犯罪类型的收入类型来看，从事非法证券经纪业务，系对金融业务的专营秩序的违反，属于第225条第3项，有别于《中华人民共和国刑法》第225条第1项对物品的专营、专卖规定，对应的犯罪数额只可能是经纪业务所产生的收益。 再者，从合法证券公司经纪业务收入来看，券商经纪业务的收入与之具有可比性，例如：为甲公司代理开户的券商，在其信息披露的年度表报中，券商经纪业务收入体现为“经纪业务手续费净收入”或类似表述，而非将交易成交额确认为收入。由此可见，非法经营的犯罪数额理应为交易佣金差和配资利息，即净收入，而保证金和交易成交额，皆不属于犯罪金额。 来源：盈科新视野 |
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