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关于以物抵债协议，虽不是有名合同，但在司法实践中普遍存在。民法典施行后对以物抵债协议有何影响？是否还能以其具有流押、流质性质予以否定以物抵债协议的效力？以物抵债协议效力的再认定应依据什么标准？本文旨在前述几个问题的基础上，对以物抵债协议的效力认定及可能存在的利益失衡问题做简要的思考。 一、以物抵债协议的实践认定差异 以物抵债协议的效力认定，一般将以物抵债协议分为原债务履行期限届满前及届满后的两类，在此基础上分别进行认定。针对债务期限届满前成立的以物抵债协议，较多的观点认为其具流押、流质性质,无效；另也有观点认为不因禁止流质而无效，但当事人可依显失公平主张变更或撤销。针对债务履行期限届满后订立的以物抵债协议，若已实际交付，不论是否有签订书面的抵债协议,均有效；有书面以物抵债协议，但未实际交付的，有观点认为有效，也有观点认为无效，关键在于以物抵债协议的性质，若认为是实践合同则无效，若认为是诺成合同则有效。 二、按成立时间对以物抵债协议进行分类是否仍有必要 主张将以物抵债协议分为债务清偿期届满前和清偿期届满后的以物抵债协议的观点认为，两者在生效要件、法律性质与履行等方面均存在很大差异，九民会议纪要同样将以物抵债协议根据履行期限是否届满进行分类规定，之所以如此区分，一方面出于禁止流质、流押的考虑，另一方面，在履行期限届满前约定以物抵债，标的物的价值在合同订立和实现时往往存在较大变化，若直接认定协议的效力，可能导致双方利益显著失衡。履行期限届满后签订的以物抵债协议，此时抵债物的价值和债权是确定的，所以一般不会存在利益失衡问题。但随着民法典关于流押、流质条款态度的转变，这一区分有无必要需要再考虑。 民法典第四百零一条、四百二十八条规定，“抵押权人（质权人）在债务履行期限届满前，与抵押权人（出质人）约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有，只能依法就抵押（质押）财产优先受偿”。反观《物权法》第一百八十六条、二百一十一条规定“抵押权人（质权人）在债务履行期届满前，不得与抵押人（出质人）约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有”，之所以大陆法系国家的通行做法是对流押、流质明确禁止，是考虑到约定流押、流质条款可能会出现未经清算，使债权人完全获得担保物的所有权，损害债务人的利益的情况。这也是众多学者对流质条款的担忧所在。而民法典关于流押、流质的现行规定，体现了我国对流押、流质条款的态度转变，虽没有明确流押、流质条款的效力，但对流押、流质契约无效有解禁的信号。不过，民法典对流押、流质下债权的实现方式进行了限定，即在抵押权、质权已经设立的基础上，债权人只能对抵押物折价、拍卖、变卖的价款优先受偿。如此一来，抵押权人不当然取得抵债物的所有权，优先受偿的范围以原债权债务为准，经过清算程序之后也基本不会导致利益失衡，故九民会议纪要对以物抵债协议根据履行期限是否届满进行区分所考虑的两方面问题可以说已不存在。笔者据此认为，已无必要将以物抵债协议分为履行期限届满前、届满后加以区别其效力。 三、能否再因以物抵债协议具有流质性质、抵债物未交付而否定其效力 根据过往法律实践的通行观点，将未届清偿期达成的以物抵债协议类比流押、流质条款，因此认定协议无效，理论界也有较多学者表示支持。但因民法典关于流押、流质条款的规定较物权法有了明显的转变，给予流押、流质条款存在的可能，符合当前的经济社会发展的趋势。司法界、理论界多以履行期限届满前的以物抵债协议具有流质性质而无效的观点已缺乏理论支持，故民法典施行后，以以物抵债协议具有流质性质而否定其效力的司法认定应审慎或避免。 如前所述，在司法实践中有观点认为，以物抵债协议生效以抵债物交付为基础，而之所以出现这一认定，在于将以物抵债协议作为实践合同。而九民会议纪要认为不应按照传统的代物清偿理论构建以物抵债协议，确立了以物抵债诺成性契约的裁判规则，不以抵债物的交付作为成立要件，故因抵债物未交付而否定以物抵债协议效力的观点，需要审慎对待。 四、以物抵债协议效力应如何认定 以物抵债协议的效力如何认定？司法实务中根据原债务是否已届清偿期分别进行认定，但基于笔者认为做此分类分别进行认定已无必要的基础，以物抵债协议的效力认定应关注以下几点。首先，应审查原债权债务关系是否合法有效。以物抵债协议存在的基础是原债权债务，只有原债权债务关系合法有效，以物抵债协议才具有生效基础。且若在司法实务中径直审查以物抵债协议，忽视原债权债务关系，可能出现当事人通过订立以物抵债协议规避原不合法的债权债务关系的情况，如高利贷、职业放贷等，避免不诚信的当事人将法院“工具化”。其次，基于九民会议纪要确定的裁判思路，确定以物抵债协议为诺成合同的主流司法实务观点。最后，以物抵债协议的效力审查的落脚点在以物抵债协议本身，审查该协议是否基于双方真实意思的表达、是否约定了其他生效条件、是否存在其他无效事由等综合认定以物抵债协议的效力。 五、以物抵债协议的利益平衡考虑 以物抵债协议的成立并非对原债权债务的当然抵销，而是为实现原债权债务成立的一种担保方式。以物抵债协议订立时双方主体地位往往不平等。债权人为了实现债权，抵债物的价值往往高于原债权债务。如何避免实现债权时出现利益失衡的问题？基于私法自治的原则，若当事人已交付抵债物，且均同意原债权的实现方式为抵债物的交付，此时法律不应过多干涉。对于未实际交付抵债物且一方不同意以抵债物的交付抵销原债权债务时，笔者认为可以参考民法典对流押、流质条款对实现债权方式的限定，在以物抵债协议的担保属性要求下，先对抵债物进行法定清算，而后债权人在原债权债务范围内受偿，并实行“多退少补”的原则，以平衡利益、维护实际公平。当事人在签订以物抵债协议时可约定债权的实现方式“原债权的实现方式并非由债权人直接取得抵债物的所有权，应先对抵债物进行法定清算，以变卖后的价款偿还债务。若抵债物不足以偿还的债务人另行清偿，超出原债权债务范围的退还给债务人”。另外，除以物抵债协议存在法定撤销事由，当事人可申请解除、撤销协议的情况外，还可给予债务人“清偿解除权”，在未交付抵债物或未就抵债物进行法定清算前债务人清偿债务的，赋予债务人解除以物抵债协议的权利。 |
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