对《异议和复议规定》第二十七条“但法律、司法解释另有规定的除外”如何理解？

涓滴之水终可以磨损大石，不是由于它力量强大，而是由于昼夜不舍的滴坠。

——贝多芬

对《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条“但法律、司法解释另有规定的除外”如何理解？是否认为第二十八条、第二十九条、第三十条都是但书之外的情形，普通购房人和商品房消费者是否优先于抵押权人？

该问题在实践中存在着一定争议。参照最高人民法院的相关案例与《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第一百二十五条、第一百二十六条的规定，我们认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》【法释〔2020〕21号，以下简称《异议复议规定》】第二十七条规定的但书，包括《异议复议规定》第二十九条规定情形下的商品房消费者和第三十条规定的在先办理了受让物权预告登记的买受人，但不包括第二十八条规定情形下的一般房屋买卖合同的买受人和第三十条规定的在后办理了受让物权预告登记的买受人。

第一，除商品房消费者外，一般房屋买卖合同的买受人不得对抗抵押权。《九民纪要》第一百二十五条将《异议复议规定》第二十九条规定的案外人界定为“从开发商手中购买房屋的商品房消费者”，并在第一百二十六条中明确了商品房消费者的权利与抵押权的关系。第一百二十六条规定为：“根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。但应当特别注意的是，此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象而对消费者作出的特别保护，是例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。因此，这里的商品房消费者应当仅限于符合本纪要第125条规定的商品房消费者。买受人不是本纪要第125条规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，不适用上述处理规则。”

尽管民法典并未对这一问题予以明确规定，且《九民纪要》中提及的上述批复已废止，但《异议复议规定》第二十九条规定仍然有效。在被执行人系房地产开发企业的情况下，作为案外人的商品房消费者，在其满足《异议复议规定》第二十九条的情形时，其对商品房享有的权利可以对抗抵押权，这是为保护消费者生存权所作的特殊规定。除此之外，《异议复议规定》第二十八条规定的一般房屋买卖合同的买受人，无法依据第二十九条对抗申请执行人的抵押权等担保物权。

第二，根据实体法规则，一般买受人不得对抗抵押权人。一方面，在先有抵押、后有买卖的情况下，一般房屋买卖合同的买受人亦无法依据《异议复议规定》第二十八条对抗抵押权。民法典第四百零六条第一款规定：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。”该条规定了抵押权的追及效力，意味着一般房屋买卖合同的买受人即便履行完毕了买卖合同并取得了房屋权属，亦不得对抗抵押权。因此，《异议复议规定》第二十八条不属于第二十七条规定的但书情形。另一方面，在先有买卖、后有抵押的情况下，根据民法典第三百一十一条规定，抵押权将参照适用善意取得制度而产生对抗买受人的效力。先有买卖，买受人如果符合《异议复议规定》第二十八条规定，对争议房屋享有的是物权期待权。但因房屋登记在原出让人名下，原出让人又将房屋抵押登记给第三人。根据上述规定，符合一定条件下的抵押权因善意取得而合法有效。此时，买受人可以向原出让人请求损害赔偿。假设原出让人为了达到不想将房屋出售给买受人的目的，而与抵押权人串通并办理了抵押登记，此时，抵押权人并非善意，承认抵押权享有对抗买受人的效力，可能有失公允。

第三，《异议复议规定》第三十条规定的预告登记权利人与抵押权人之间的优先问题，需要区分预告登记与抵押登记的时间先后。根据民法典第二百二十一条第二款规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。因此，如果预告登记在先，未经预告登记权利人同意，出让人在房屋上设定抵押，该抵押权不得对抗预告登记权利人。此时，对预告登记权利人提出的案外人异议，符合《异议复议规定》第二十七条的但书规定，人民法院应予支持。如果抵押登记在先，预告登记在后，按照上述第二个问题的分析，在先有抵押、后有买卖的情况下，预告登记权利人不得对抗抵押权。此时，对预告登记权利人提出的案外人异议，不符合《异议复议规定》第二十七条的但书规定，人民法院不予支持。

作者：

薛圣海，最高人民法院执行局综合办公室法官助理；何东奇，北京市丰台区人民法院审判员。

来源：《执行工作指导》（ 2020第3辑总第75辑）