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黑白合同又称阴阳合同，“白合同”是指发包方与承包方按照《招标投标法》及其实施条例的规定，签订价款、质量、工期等实质性内容与招投标文件一致的建设工程施工合同；而“黑合同”则是指承包方与发包方为规避政府管理，私下签订的未履行规定的招投标程序的建设工程施工合同。“黑白合同”的情形在司法实践中比较普遍，而且司法裁判尚无定论，不确定的风险也就比较大。最高人民法院《建工司法解释一》第二条第一款规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”此条通常被称为有关“黑白合同”的规定，其中，中标合同被称为“白合同”，另行签订的合同被称为“黑合同”。依据该条规定，“黑合同”与“白合同”实质性内容不一致的，应当以“白合同”作为结算工程价款的根据，这是因为《招标投标法》第四十六条规定“......招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议......”，第五十九条规定“......招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正......”，“黑合同”的签订违反上述法律规定，自然不能作为结算根据。那么问题在于如何界定“黑白合同”？根据现有的法律规定，结合司法实践，虽然“黑白合同”内容、表现形式多种多样，但究其本质，认定“黑白合同”的标准还是有章可循的。笔者认为主要包括以下几种：其一，不同的合同是否针对同一工程项目，施工内容、范围是否相同；其二，白合同是否依然经过招标投标程序，合法中标；其三，不同的合同是否存在实质性的区别，即合同的标的、工程价款、工程质量、工程期限等与招标文件、投标文件的内容是否一致。总而言之，还在于对于“实质性内容”的界定。笔者总结各地法院的裁判文书，大致可以总结为以下几点：其一，改变工期、工程价款、工程项目性质、工程质量、计价方式等中标结果的约定，应当认定为变更中标合同的实质性内容；其二，以明显高于市场价格购买承建房屋、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺的，应认定为变更中标合同的实质性内容。其三，建设工程开工后，发包方与承包方由于设计变更、建设工程规划指标调整等原因，通过补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为内容变更的实质性内容；其四，应综合中标合同价款、工程性质、施工工艺、实质性内容变更的呈短，依据诚实信用原则认定另行订立的建设工程施工合同是否背离中标合同实质性内容。接下来的问题就是“黑白合同”的效力如何认定？根据《建工合同司法解释一》第二条第二款规定:“招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”第二十三条规定：“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”上述规定均体现相同的立法思路。应当注意的是，以“白合同”作为结算工程价款的根据，隐含的前提是“白合同”即中标合同应当有效，因为只有有效合同才能直接作为结算根据。那么如果“白合同”也无效呢，又该如何认定结算根据?根据《建工合同司法解释一》第二十四条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。由此可见，对于“黑白合同”问题，是一个体系化的问题，需要具体问题具体分析，这就需要对不同的清醒进行类型化思考。 
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