张明楷：诈骗犯罪认定“五步法”

【诈骗罪】

有欺骗行为，且取得了财物，就一定成立本罪吗?

诈骗罪是财产犯罪里一个十分常见的罪名，与电信诈骗、保健品诈骗、P2P诈骗、数字货币诈骗相关的新闻几乎每天都有。但实际上，对诈骗罪的认定真不是个简单的问题。比如，只要有欺骗行为就能成立诈骗罪吗？有欺骗的行为，也取得了财物，就一定成立诈骗罪吗？ATM机可以被欺骗吗？这些问题，都需要了解诈骗罪的构造才能正确回答。

在刑法上，诈骗罪既遂包括五个环环相扣的环节，也就是所谓的“诈骗五步走”。本节就分别来看看每一步是怎么走的。

第一步：行为人实施欺骗行为

既然是诈骗罪，第一步自然就是行为人实施了欺骗行为。这里所说的欺骗行为与日常生活中所说的欺骗并不完全相同，需要抓住以下两个要点。

第一，欺骗行为要足以使对方陷入错误认识。

在日常生活中，广告上的夸张宣传，比如喝了可乐就能冲上云霄等，不能被评价为诈骗罪中的欺骗行为。因为这种宣传太夸张了，通常不会让一般人产生错误认识。不过，判断欺骗行为是不是足以让对方产生认识错误时，也不能完全按照一般人的标准，而要考虑对方的个体情况。比如，行为人谎称自己在公检法机关有关系，可以帮忙捞人出狱，想借此骗取犯罪分子家属的财物。虽然一般人都能识破这个骗局，但倘若家属信以为真，这就应该被评价为欺骗行为。

第二，欺骗行为必须足以使对方陷入处分财产的错误认识，而不是陷入所有错误认识都可以。

比如，张三觊觎李四家一个古董很久了。有一天，张三看李四一个人在家，就跑来对李四说:“你们家孩子在路上被车撞了，快去看看吧。”李四慌忙跑出门，张三趁机到李四家拿走了古董。在这种情况下，张三的欺骗行为没有让李四产生处分财物（即古董）的错误认识，所以这个行为并不是诈骗罪中的欺骗行为。结论是，张三的行为成立盗窃罪，而不是诈骗罪。

但是，如果张三欺骗李四说:“你这个古董其实是个赝品，我出1万买了。”李四信以为真，以1万元的价格把价值100万元的古董卖给了张三。这时，张三的行为就是诈骗罪中的欺骗行为了。

第二步：受骗者陷入错误认识

诈骗的第一步是行为人实施欺骗行为，且该行为足以使对方产生处分财产的错误认识。第二步就是受骗者确实产生或维持了错误认识。当然，这里的错误认识也是指处分财产的错误认识。

举个例子。张三将事先准备好的镀金项链带在身上，然后到珠宝店指着相同样式的真金项链，让售货员拿出来给他看看。售货员接待其他顾客时，张三趁机将真金项链藏在身上，然后声称自己不买了，并将镀金项链“退还”给售货员。根据社会的一般观念，货员把金项链递给张三只是让他暂时看一看，并不是把金项链处分给张三了。所以，售货员并没有陷入处分金项链的错误认识，张三的行为也就不成立诈骗罪，而是成立盗窃罪。

需要提醒的是，既然诈骗罪的第二步是让受骗者产生或维持错误认识，就说明受骗者必须是有一定行为能力的自然人。毕竟，幼儿、严重精神病患者等根本没有正常的认识能力，也就谈不上产生错误认识了。

同理，机器也不可能产生错误认识，也就是说，机器不会被骗那么，如果甲用乙的储蓄卡在ATM机上取走现金，这个行为该怎么认定呢？储蓄卡的信息是真实的，密码和操作程序没有错误，ATM机也不可能产生错误认识，那就既不存在欺骗，也不存在被欺骗。但可不可以说甲是针对ATM机背后的自然人实施了欺骗行为呢？也不行。毕竟，侦查机关调查时，银行的任何职员都不可能说自己被骗了。相反，甲之所以能在ATM机上取出钱，恰恰是因为他使用的都是真实信息。所以，这种行为不是欺骗行为，而是盗窃行为。

不过，如果甲捡到了乙的银行卡，然后拿着卡冒充乙去银行柜台取钱，这就要成立诈骗罪了。因为在这种情况下，如果甲不对银行柜员实施欺骗行为，让对方误以为自己是乙，他就没法取到钱。

第三步：受骗者基于错误认识处分财产

诈骗罪的第三步，是受骗者基于错误认识处分了财产。关于这一步，有三点需要特别注意。

第一，受骗者必须是对财产有处分权限的自然人，但不需要是财物的所有权人或占有人。

比如，乙把车钥匙落在了超市的收银台上，收银员发现后便向是谁的、甲谎称是自己的。收银员将车钥匙交给甲后，甲将乙的车开走并据为己有。在这种情况下，收银员对乙的车没有处分权限、最多只对乙的车钥匙有处分权限。所以，甲对乙的车钥匙可能成立诈骗罪，对车本身则成立盗窃罪。

第二，这里说的处分是指转移财产的占有，而不是转移财产的所有权。

比如，甲打算以借为名来非法占有乙的汽车，所以他借到汽车后就逃匿了。从受骗者乙的角度来看，他只是想出借车辆，只有转移占有的意思，没有转移所有权的意思。但是，他把车借给甲也属于诈骗罪认可的处分行为。

第三，受骗者在处分财产时必须有处分的意识。这是指受骗者需要认识到，自己是在将某种财产转移给他人占有。但是，并不要求受骗者对财产的数量、价格等有明确的认识。

比如，甲在某商场购物时，调换了便宜照相机和贵重照相机的价格条形码，店员在不知情的情况下，将贵重照相机以便宜照相机的价格“出售”给了甲。这时，店员虽然没有意识到自己处分的是贵重照相机，但他客观上处分了照相机，所以应该认为他有处分的意识，甲的行为成立诈骗罪。

再比如，甲发现乙的书中夹着一张清代的邮票，便向乙讨要这本书。乙在没有意识到书中夹有贵重邮票的情况下，将书送给了甲，于是甲将这张邮票据为己有。这时，乙虽然客观上有处分邮票的行为，但他主观上没有处分邮票的意识，所以不能认为他做出了处分财产的行为，甲的行为也就不成立诈骗罪，而是成立盗窃罪。

第四步：行为人或第三者取得财产

诈骗罪的第四步，是行为人或第三者取得财产。这一步的关键在于，行为人或第三人取得的财产与被害人处分的财产必须具有同一性，即两者必须是同一种东西，这在理论上被称为“素材的同一性”。

比如，甲捡到了乙的银行存折，然后拿着存折冒充乙去银行柜台取了钱，这种行为成不成立诈骗罪呢？对乙来讲，甲的行为不成立诈骗罪，因为他只是侵占了存折。银行工作人员处分了现金，甲获得了现金，两者具有同一性，所以甲对银行成立诈骗罪。当然这种情形也有可能被认定为三角诈骗，即银行职员是受骗人，但处分了乙的债权，乙是被害人。

第五步：被害人遭受财产损失

诈骗罪的最后一步，是被害人遭受了财产损失。通常，行为人取得了财产，被害人就遭受了财产损失。但也有不那么好判断的时候。比如，如果行为人在取得被害人财产的同时，也提供了相当的对价或商品，还能说被害人有财产损失吗？举个例子，你到商店买有机白菜、结果老板把普通白菜冒充有机白菜卖给了你，不过他卖的有机白菜和普通白菜的价格是一样的。这时，你有没有损失呢兰这个问题很有意思，但比较复杂，我们在下一节继续讨论。

答学友问

学友：张三在超市购物时，趁店员不注意，将较为贵重的方便面放进矿泉水盒子里，然后用矿泉水的价格来买单。张三的行为是盗窃还是诈骗?

张明楷：这个问题涉及处分意识和处分行为。如果受骗者在处分财产时没有处分意识，就要考虑认定为盗窃罪；如果受骗者有处分意识，就要考虑认定为诈骗罪。这个问题在本节也有所涉及，这里再详细讲一下。

受骗者处分财产时必须有处分意识，即认识到自己是在把某种财产转移给行为人或第三者占有。但是，如果要求受骗者必须对处分的财物有准确的认识，那就几乎没有诈骗罪成立的余地了——在很多情况下，诈骗罪之所以成立，正是因为受骗者对处分的财物产生了错误认识。所以，诈骗罪的成立虽然要求受骗者有处分意识，但并不要求受骗者对财产的数量、价格等有明确的认识。

关于受骗人是否具有处分意识，我认为大概分为以下四种类型。

第一，受骗者没有认识到财物的真实价值，但认识到自己处分了该财物的，应当认为他有处分意识。比如，本节讲到的调换便宜照相机和贵重照相机的价格条形码的例子中，应当认为店员具有处分意识。

第二，受骗者没有认识到财物的数量，但认识到自己处分了一定的财物的，也应该认为他有处分意识。比如，乙将照相机包装盒里的泡沫取出，在里面装入两个照相机，然后拿着这个包装盒去付款。员以为里面只装有一个照相机，于是只收取了一个照相机的货款。这种情况下，店员虽然没认识到处分的财物的具体数量，但认识到自己将包装盒里的财物处分给了乙，所以应当认为他具有处分意识。

第三、受骗者没有意识到财物的种类而将其转移给行为人的。不应当认为他有处分意识。比如这个问题中的情况，店员虽然认识到自己将矿泉水盒子中的财物处分给了张三，但没有认识到自己处分的其实是方便面，所以应当认为店员没有处分方便面的意识，张三的行为成立盗窃罪。

第四，受骗者没有认识到财物的性质而将其转移给行为人的，也不应当认为他有处分意识。比如本节提到的，乙将夹着清代邮票的书送给甲的例子，乙客观上有处分邮票的行为，但主观上没有处分邮票的意识。所以，甲的行为成立盗窃罪--他实际上就是以要书为名掩盖盗窃事实。