对执法人员来说，规范行使行政处罚自由裁量权的核心问题，是把握规范行使行政处罚自由裁量权规则有哪些，这些规则是否就是处罚法中规定“行政裁量基准”，以及准确适用这些规则。本文仅为个人观点，供大家讨论或参考。01规范行使行政处罚自由裁量权是执法办案的必然要求规范行政处罚，一方面是通过实体法规定处罚幅度，授权处罚机关自由裁量；另一方面，是通过处罚法规定过罚相当等原则和裁量基准，控制处罚机关裁量自由。对于行政处罚而言，自由裁量权体现为执法机关作出处罚决定时，对罚与不罚、罚多少等法律规定在执行中的决定权。有的情况下，还包括对案件事实中不确定法律概念的裁量，如情节严重、案情复杂、初次违法等等。实体法中，只要条文中有幅度空间、有多个处罚种类，客观上处罚机关就会有自由裁量权。但是，有权力就会有约束。1996年《行政处罚法》规定“实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”2004年2月，浙江省金华市公安局率先在全国推出了《关于推行行政处罚自由裁量基准制度的意见》。2004年3月，国务院发布了《全面推进依法行政实施纲要》，要求“行政机关行使自由裁量权的，应当在行政决定中说明理由”。2008年4月，全国首个行政程序方面的地方立法《湖南省行政程序规定》第九十一条规定，法律、法规和规章规定行政机关有裁量权的，应当制定裁量权基准，对裁量权予以细化、量化。2010年11月，《国务院关于加强法治政府建设的意见》中要求“建立行政裁量权基准制度，科学合理细化、量化行政裁量权，完善适用规则，严格规范裁量权行使，避免执法的随意性”。2014年10月，党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确指出：“建立健全行政裁量权基准制度，细化、量化行政裁量标准，规范裁量范围、种类、幅度。”2021年1月，修订后的《行政处罚法》第三十四条新增规定，“行政机关可以依法制定行政处罚裁量基准，规范行使行政处罚裁量权。行政处罚裁量基准应当向社会公布”。值得注意的是，这里的“可以”，属于一种“法定的努力义务”；“依法制定”，意味着不是说任何级别、任何部门都有权亲自制定裁量基准。
2021年8月，中共中央、国务院印发《法治政府建设实施纲要（2021-2025年）》，要求“全面落实行政裁量权基准制度，细化量化本地区各行政执法行为的裁量范围、种类、幅度等并对外公布”。02规范行使行政处罚自由裁量权一直是司法审查的对象与其他类型的行政行为不同，行政处罚自由裁量的合理性，一直都是司法审查的内容。1989年《行政诉讼法》规定，行政处罚显失公正的，法院有权判决变更。1999年《行政复议法》中，直接将“明显不当”作为行政行为可予以撤销或变更的独立审查标准，实际上与1989年《行政诉讼法》规定的“显失公正”基本相当。2014年第一次修正《行政诉讼法》，第70条规定“行政行为明显不当的，人民法院判决撤销或者部分撤销”。直到目前，行政审判中对行政行为进行合法性审查仍然是原则，合理性审查是例外。行政处罚是否构成明显不当，就属于这里的例外。一旦行政处罚明显不当，将会被法院判决撤销或变更，特殊情况下会被确认违法。人民检察院公益诉讼办案规则（链接）中规定，国家利益或者社会公共利益受到侵害，负有监督管理职责的行政机关可能违法行使职权或者不作为的，人民检察院可以立案、调查、提出建议，甚至提起行政公益诉讼。比如，该罚款的只责令改正（链接），该没收设备的只罚款等等。 需要注意的是，行政处罚自由裁量权案件可以调解（链接）。 03“规范行使行政处罚裁量权的规则”与“行政处罚裁量基准”不是一回事笔者理解，规范行政处罚裁量权的规则，包括三个方面的规定：一是《行政处罚法》中规定的过罚相当原则、处罚与教育相结合原则，以及对从轻、减轻、从重和不予处罚情形的具体规定；这部分规定是行政审判的依据，同时也处罚机关实施行政处罚自由裁量的依据。二是行政处罚裁量基准，这部分是处罚机关实施行政处罚自由裁量的依据，同时也是行政审判中审查对象，也是审查过程中的重要参考或参照。根据《行政处罚法》规定，“行政处罚裁量基准”，独立于上述第一个方面规定而存在。三是行政法的有关基本原则。如平等原则等。平等对待当事人，排除干扰，保持中立，不偏私、不歧视；坚持实体公正与程序公正并重。裁量基准是处罚机关依职权对法定裁量权具体化的控制规则，一般规定都明确属于规范性文件，或者按照规范性文件的要求履行制定和发布程序。2021年7月15日《行政处罚法》实施后，“行政处罚裁量基准”成为法律概念。行政处罚自由裁量之前，首要任务是把裁量基准找准、找全。有的同事把“行政处罚裁量基准”理解为具体条文的条线部门裁量基准，有的同事认为还应当包括当地或上级政府的自由裁量方面的规定，有的同事认为还应当包括国家部委有关规定。笔者理解，“行政处罚裁量基准”，包括以上全部规定。具体来说，以农业领域为例，每个案件的“行政处罚裁量基准”包括：二是《兽药生产经营、奶畜养殖和生鲜乳收购运输从重处罚规定（链接）》和《农业农村部：兽药严重违法行为从重处罚情形的公告（链接）》。 三是各地省、市、县级政府规定。省级政府如陕西省人民政府办公厅关于印发规范行政处罚自由裁量权规定的通知2010（链接）中规定的“案财物或者违法所得较少的，应当从轻或减轻处罚”等裁量情形。 四是省、市、县部门条线有关规定。 需要注意的是，有的地方省级政府直接规定了有权制定裁量基准的部门，有的地方则没有明确规定。这也导致了现实中各级各路裁量基准可能会有一定程度的“混乱”或“缺位”现象。
05规范行使行政处罚自由裁量权，不能只适用部门条线的裁量基准
第一，不能只适用行政处罚自由裁量基准，还要考虑《行政处罚法》中的规定的过罚相当原则、处罚与教育相结合原则，以及对从轻、减轻、从重和不予处罚情形的具体规定。苏州鼎盛食品公司不服苏州市工商局商标侵权行政处罚二审案。这个案例是《最高人民法院公报》2013年10期（总第204期）。江苏省高院指出，行政处罚显失公正一般是指行政处罚虽然在形式上不违法，但处罚结果明显不公正，损害了公民、法人或者其他组织的合法权益。工商行政机关在行使该自由裁量权时，应当综合考虑处罚相对人的主观过错程度、违法行为的情节、性质、后果及危害程度等因素，决定是否对相对人并处罚款。但苏州工商局未考虑鼎盛公司上述主观上无过错，侵权性质、行为和情节显著轻微，尚未造成实际危害后果等因素，同时对鼎盛公司并处50万元罚款，使行政处罚的结果与违法行为的社会危害程度之间明显不适当，其行政处罚缺乏妥当性和必要性，应当认定属于显失公正的行政处罚。第二，不能只适用部门条线的裁量基准。还要考虑全部的裁量基准和行政处罚中的有关自由裁量规定（本文第04点），并根据实际情况适用。（2018）内行申498号案中，内蒙古自治区高级人民法院认为，本案中，虽该处罚决定系在林西公安局自由裁量范围内，但其未能按照公安部确定的相关原则全面、充分考虑和正确适用《内蒙古自治区公安行政处罚裁量权基准》（试行）中关于殴打他人“情节较轻”的各项裁量情节和处罚基准，处罚决定明显违反客观、公平、合理的法律适用一般原则及行政行为比例原则，该项行政处罚缺乏适当性。第三，一旦裁量的处罚结果不在“部门条线的裁量基准范围内”（学术讨论中称这种情况为“逸脱”），要注意程序规范。有明确的程序规则的，按规则执行；程序规则不明确的，建议将案件纳入行政机关负责人集体讨论。比如，浙江省行政处罚裁量基准办法2015（链接）中规定，“适用行政处罚裁量基准将导致个案处罚明显不当的，行政处罚实施机关可以在不与法律、法规和规章相抵触的情况下，变通适用裁量基准，但必须经行政处罚实施机关集体讨论决定，并充分说明理由”。之所以会存在这种情况，是因为，客观上看，部门或条线按规定制定公布的裁量基准，不可能做到“完美无缺”，或多或少的，都不会如行政处罚法及有关上位规定的原则所覆盖的范围周全。换句话说，这个基准，不可能将处罚法及细则的有关上位规定都完全列举出来。06规范行使行政处罚自由裁量权，不能不适用部门条线的裁量基准对于执法人员来说，部门条线的裁量基准一旦制定并公开发布，对处罚机关即具有约束力，处罚机关应当遵守并执行。法院认为，本市环境保护部门针对环境保护行政处罚裁量制订了《上海市环境保护行政处罚裁量基准规定》，杨浦生态环境局针对本案适用上述裁量基准规定，在对本案所涉商业经营活动噪声超标违法行为有明确罚款幅度裁定表的情况下，杨浦生态环境局应适用该裁量基准裁定表进行确定。但杨浦生态环境局未适用对应的裁定表，而是适用了其他环境保护违法行为的罚款幅度的兜底条款，显然属于适用裁量规定不当。07规范行使行政处罚自由裁量权，不能机械执行电子化、格式化的的裁量基准有的地方或领域将自由裁量基准“电子化”“格式化”，行不行？不一定行。法院认为，行政执法不能因为采用科技手段或者实施“标准化”而放弃依法裁量，降低执法标准。何某某在发生事故后未及时撤离现场、已经妨碍交通属实。但事实证据表明何某某未转移车辆对交通造成之妨碍程度较轻，不应进行顶格处罚。香洲交警大队以其无法修改全省公安交通管理综合应用平台之设定为理由，主张无法对罚款额度进行调整，对何某某进行顶格处罚，违反《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款“实施行政处罚必须与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”的规定。08作出裁量决定，引用裁量基准是“依据”还是“参照”？另一方面，处罚决定书中，包括合法性的内容和合理性的内容。是否在法定幅度内处罚，一般属于合法性内容。在法定幅度内，采用哪一档的幅度处罚，属于合理性内容。自由裁量的结果，属于合理性的内容。裁量基准要解决的问题，不是处罚是否合法的问题，而是处罚幅度或不予处罚的合理性问题。因此，“依据”裁量基准，作出合理性判断，从而在法定幅度内确定处罚幅度，是顺理成章、合乎逻辑的。不依据，怎么能适用自由裁量基准的规定，从而作出结论？用“参照”反而缺乏逻辑。因为，适用裁量基准时，“参照”自由裁量基准文件作出自由裁量的决定，就意味着：作出这个自由裁量结论本身不在引用的自由裁量规则的调整范围，但是又属于该范围逻辑内涵自然延伸的事项。这说不通。准确适用裁量规则的目的，就是为了避免行政处罚明显不当、畸轻畸重，做到过罚相当、不枉不纵。说白了，就是防止轻错重罚、过度执法。对明显不当的判断，执法实践中最难把握的是：作出的行政处罚决定在法定的幅度内，什么情况下会被法院认定属于明显不当？最高院新行政诉讼法内部培训（链接）中讲到了一些理解，这里归纳一下：第一，“明显不当”不仅仅是指实体上的明显不当，还包括程序上的明显不当。第二，明显不当是从客观结果上判断，例如比例原则，其涉及到平等公正的问题。明显不当包含对不同主体不对等。第三，明显不当包含违反一系列规则，例如违反期待规则、比例原则、目的原则、平等对待原则等，明显违反行政基本原则和要求都可以视为明显不当。需要注意把握两点：一是比例原则。过罚相当原则是“本土创造”，属于结果判断机制，它本身并不提供具体的适用规则，因此判断过罚是否相当时，需要借助比例原则的分析框架进行。即：要求行政机关实施行政处罚应当兼顾行政目标的实现和相对人权益的保护。如果行政目标的实现可能对相对人的权益造成不利影响，则这种不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度之内，二者应当有适当的比例。二是说明理由制度。这里的理由包括行政处罚的合法性理由和行政处罚的正当性理由。其中，前者主要是说明作出处罚的事实和法律依据，后者则主要用以支撑处罚裁量的正当性，防止处罚权的滥用。
|
