  作者：周吉川 单位：兰台律师事务所 编者按 如何检索、提供和使用类案成为当前律师诉讼实务中的重要问题。本文作者针对如何参考、识别类案，提出一套分析方法，形成民商事类案参考与识别系列文章。本文为该系列文章中第六篇，也是法律适用差异性的下篇。  关键词：类案、类案识别、法律适用、法律适用差异、规则变化、裁判理由 裁判理由的分析 裁判理由表达了对焦点的看法，两者往往需要结合起来。对裁判理由进行概括性分析，主要看：
1.是否具有一般性 结合前述裁判理由的参考方面，对于“本院认为部分”，要看是否有对法律规则的阐述、能否提炼出裁判规则。尤其是对于“提炼裁判规则”的类型，在外观上一般是一段较为充分的论述，在实质上能够一定程度超脱该案具体案情，具有一般性。 案例：鞍山中联置业有限公司与鞍山中大房地产开发有限公司等债权转让合同纠纷案，（2018）最高法民再 467 号 最高院认为：需要特别说明的是，本院认定案涉《委托贷款借款合同》及补充协议有效，是综合考量本案具体案情后针对此个案作出的判断，并不意味着凡是未直接违反法律和行政法规强制性规定的合同均必然认定有效。还需要说明的是，本院认定案涉《委托贷款借款合同》及补充协议有效，并不意味对营口银行鞍山分行的经营行为是否符合监管部门的监管要求作出了司法确认。营口银行鞍山分行的经营行为是否合规，应由行政监管部门另行处理。 这个案件经最高院审委会民事行政审判专业委员会讨论决定，涉及“受益权转让嵌套委托贷款”的效力。本案判决系针对个案的效力认定。最高院强调，“需要特别说明的是，本院认定案涉《委托贷款借款合同》及补充协议有效，是综合考量本案具体案情后针对此个案作出的判断，并不意味着凡是未直接违反法律和行政法规强制性规定的合同均必然认定有效。”其对于具体合同效力的裁判理由不具有一般性，不宜作为另案参考。当然，从另一角度，其中体现的裁判方法、价值观，可供借鉴参考。 2.是否具有明确性 有的判决往往无意提炼出裁判规则，对于法律适用的一般性规则予以回避。分析裁判理由部分，要看其对待决案件有关的问题，是否给出明确的结论。 （1）观点是否确定 实践中，对于争议较大的、新类型案件的法律适用问题，判决往往不正面表达态度。援引案例对相关法律适用问题予以分析阐述的，要看其结论是否确定。 案例：上海浦东发展银行股份有限公司连云港分行江苏德威机械设备有限公司等额金融借款合同纠纷案，（2019）最高法执监71号 本案中，连云港朝阳公司申诉称：高院裁定认为我公司未在法定期限内以合法的方式行使建设工程价款优先受偿权属认定事实和适用法律错误。 最高院认为：“（一）关于行使建设工程价款优先受偿权的方式和期限的法律问题。除依法向人民法院或仲裁机构主张权利外，对于当事人自行行使工程价款优先受偿权的方式问题，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条只是原则规定“承包人可以与发包人协议将该工程折价”，而并未对协议开始的时间及方式作出具体规定。 鉴于最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）规定了承包人行使优先受偿权的期限，实务中一般认为，法院对承包人行使优先受偿权的方式不应做过于严格的限制，否则不利于实现合同法规定保护承包人优先受偿权的制度目的。对于承包人以发出通知的形式催要工程款并声明享有和主张优先受偿权，发包人在通知书上注明无异议的，一般持支持的态度，认定属于法律上行使优先受偿权的有效形式，且不要求通知中必须具体写明将工程折价的意思。 因此，江苏高院复议裁定关于朝阳公司的通知内容并无承包人与发包人协议将该工程折价的意思表示，亦不符合其他合法的行使建设工程价款优先受偿权的方式，故该通知不能作为朝阳公司已依法行使建设工程价款优先受偿权依据的意见不当。同时，考虑到建设工程竣工后或者承包人与发包人解除建设工程施工合同关系后，建设工程价款的结算通常需要一个较长的过程，不可能短期内直接要求将工程折价或拍卖变卖，因而只要承包人在六个月期限内向发包人发出了书面通知主张优先权，至少不宜否认该书面通知具有固定及延续其权利，直至其此后通过诉讼、申请执行或参加分配，或者申请仲裁行使优先权的效力。” 最高院最后认为“综上，江苏高院复议裁定关于朝阳公司所发出的通知书不能作为其依法行使建设工程价款优先受偿权依据的意见不当，该通知书的真实性问题认定事实的依据不足，申诉人申诉理由部分成立。”裁定撤销原裁定、由中院重新审查。 在这个案件中，最高院在裁判理由专列一节论述“关于行使建设工程价款优先受偿权的方式和期限的法律问题”，这是个法律适用问题，最后最高院也支持了申诉人，裁定重新审查。依据前文所述，本案具有较强的参考价值。 但是，进一步分析其裁判理由，可以发现，其论述虽然较为清晰，但是观点并不明确、坚决。其称，“对于承包人以发出通知的形式催要工程款并声明享有和主张优先受偿权，发包人在通知书上注明无异议的，一般持支持的态度，认定属于法律上行使优先受偿权的有效形式，且不要求通知中必须具体写明将工程折价的意思。”强调的是“一般持支持的态度”。 接着在结论处论述到“因而只要承包人在六个月期限内向发包人发出了书面通知主张优先权，至少不宜否认该书面通知具有固定及延续其权利，直至其此后通过诉讼、申请执行或参加分配，或者申请仲裁行使优先权的效力。”进一步退缩，强调的是“至少不宜”。显然，其观点并不确定，很难作为参考。表明实践中对该法律问题的认识可能存在差异，具体适用上，特别需要注意案件情况和裁判人员的倾向。 （2）是否对争议观点明确态度 在考虑裁判理由是否明确的时候，还应注意一种情况：原审判决、或者当事人就某法律适用问题提出了明确的观点，援引案例明确支持一方请求，但在裁判理由中没有复述或反驳该观点。在这种情况下， 一般不宜以原审判决的观点，或者从反对理解角度提炼出另一观点来作为参考。 案例：刘玲珍与沈阳农村商业银行股份有限公司大东支行、辽宁宏缘商业地产开发有限公司、谷实执行异议之诉一案，（2020）最高法民终735号 辽宁高院认为：“《无查询结果证明》虽然载明刘玲珍名下并无其他用于居住的房屋，但对于《执行异议和复议案件规定》第二十九条中“买受人名下”应将买受人、实行夫妻共同财产制的配偶一方以及未成年子女作一并考虑，只要三者之一名下有房屋，即可视为已有居住用房。刘玲珍购买案涉房屋是在与周某婚姻关系存续期间，当时周某名下有三处房产，应视为刘玲珍购买案涉房屋时已有居住用房。故刘玲珍不符合《执行异议和复议案件规定》第二十九条规定中关于“买受人名下无其他用于居住的房屋”的规定。” 最高院认为：“刘玲珍购买的案涉房屋设计用途为住宅，刘玲珍购买案涉房屋时虽处于婚姻存续期间，周某名下另有三套房屋，但刘玲珍与周某于2014年5月离婚后，原登记在周某名下的三套房屋均归周某所有，截至一审法院审理期间该三处房屋仍登记于周某名下。刘玲珍于2019年7月8日提出执行异议时，其名下并无其他可用于居住的房屋。故刘玲珍符合前述第二十九条关于'所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋’的情形。” 在这个案件中，一审法院明确提出，《执行异议和复议案件规定》第二十九条中“买受人名下”应将买受人、实行夫妻共同财产制的配偶一方以及未成年子女作一并考虑，只要三者之一名下有房屋，即可视为已有居住用房。最高院予以改判。从判决理由看，最高院似乎认为“买受人名下”应仅考察该买房人个人，而不考虑配偶子女情况。但是，对于一审法院的明确观点，最高院并未直接予以评述，也没有自行提出相应的规则。同时，其又指出“周某名下另有三套房屋，但刘玲珍与周某于2014年5月离婚后，原登记在周某名下的三套房屋均归周某所有”，据此，仅就本案而言，难以得出最高院不考虑配偶一方名下房屋的情况。 3.是否具有决定性 判决理由是否具有决定性，就是考察裁判结果对裁判理由的依赖性。主要包括：其一，考察该裁判理由是否为作出判决的直接依据；其二，考虑该裁判理由是否为处理结果不可或缺。 （1）是否被用于改变结果 在前文讨论类案的参考价值时提到，一般情况下，改判案件比维持案件更有参考价值。对于处理结果是维持原判、驳回再审申请的援引案例的生效裁判理由，要额外注意。特别是该案例是孤例的时候，参考性通常不高。 对于一个有争议性的观点，一般需要充分的检索相关案例。检索的终审案例情况一般包括：其一，与原审一样支持该观点（即需要在待决案件中援引的观点）；其二，与原审持不同观点，维持原判；其三，持有该观点，且据此改判。显然，第三种情况更具有参考价值，更有说服力。 案例：大理城建房地产开发有限公司与兴业银行股份有限公司大理分行保证合同纠纷案，（2020）最高法民申6890号 大理城建公司申请再审称：“第五、加盖公章的实际时间与文本形成实际时间的前后顺序等对认定协议的真实性有重要影响，原审判决未查清盖章和文本打印的实际时间，采信鉴定意见的理由逻辑错误，未排除《最高额保证合同》系伪造的合理怀疑。最高人民法院公报案例（2014）民提字第178号民事判决第18页最后一段中认为：'……公章与文字的前后顺序、文字形成日期等对认定协议的真实性亦有重要影响，原审法院以公章与文字形成先后不影响协议真实性的判断为由，不予支持，确有不当。’ ……” 这个案件中，当事人援引了公报案例（2014）民提字第178号判决。 该公报案例的焦点是“关于5.3补充协议真实性的认定问题”。最高院从多个方面予以论述，“根据5.3补充协议的内容、形式及该补充协议的形成过程和再审庭审查明陈呈浴在原审中隐瞒重大事实信息的不诚信行为，同时考虑昌宇公司一直否认自行加盖印章且不持有该协议之抗辩意见”，认定该协议不真实。其虽然提及“公章与文字的前后顺序、文字形成日期等对认定协议的真实性亦有重要影响，原审法院以公章与文字形成先后不影响协议真实性的判断为由，不予支持，确有不当”，但是并未依据其得出协议不真实的结论、案件的处理结果也与其无直接关系。 最高院在本案中，并未参考该案例，驳回了当事人再审申请。 （2）裁判理由的多重性 在确定争议焦点与本案具有类似性后，还要看其裁判理由是否多重。裁判理由的多重性，表现为对于一方当事人的诉求、主张，生效判决虽然予以支持，但其裁判理由是多重的。其在论述方法上，一般采取“且”、“同时”、“退而言之”等语句。在此情况下，很难判定其中一条理由具有决定性；对于该条理由的参考价值，就受到影响。 比如“中信银行股份有限公司济南分行与海航集团有限公司、中商财富融资担保有限公司执行异议之诉纠纷案”（[2016]最高法民再360号），是关于隐名股东能否排斥名义股东债权人执行人的典型案例。 最高院再审撤销二审判决，且在判决中明确提出，“不能苛求被执行人的债权人与名义股东必须是就登记在名义股东名下的特定代持股权从事民事法律行为时才能适用善意第三人制度。”“在涉案股份的实际出资人与公示的名义股东不符的情况下，法律不仅应优先保护信赖公示的与名义股东进行交易的善意第三人，也应优先保护名义股东的债权人的权利。” 但是，本案裁判理由的多重性特征明显。最高院从“从实际出资人与名义股东的内部代持法律关系的性质分析”、“从信赖利益保护的角度分析”、“从债权人和隐名股东的权责和利益分配上衡量”以及“从司法政策价值导向上衡量”等方面，得出实际出资人不得阻却执行的结论。 最高院还提及其出资的营口沿海银行，银监会有专门的监管政策。在从多个角度分析后，最高院认为，就本案而言，中信济南分行对涉案股份申请强制执行具有信赖利益并应优先保护。需要注意的是，最高院强调，海航集团即使对涉案股份真实出资，其对因此形成的财产权益，本质还是一种对中商财富享有的债权。因此，本案对于信赖利益一节的论述，并不具有决定性，还不能单独为其他类似案件参考适用。 规则变化情况 目前立法、司法解释制定方面比较活跃，不断有新的法律、司法解释颁行。考察规则变化，包括变化的结果以及变化的过程，是重要环节。 如果检索案例对某一规则的理解适用是明确的，还要看该规则的变化趋势。主要是两个方面，其一，要看援引案例的规则，是否已被新的规则所代替；其二，要看关于所涉问题，是否正在形成新的规则。在强调类案检索的同时，避免忽视对法律规则本身通过多种渠道去分析研究。 这里的规则范围比较广泛，包括法律、司法解释规定的法律规则，以及主要是最高院通过个案确定的裁判规则。裁判规则的确定方式包括指导案例、个案答复、公报案例、通过新闻发布会发布的典型案例以及各庭室编撰刊物登载的相关案例。 规则的形成，一般会经历问题的出现、多种认识或处理方式的并存、认识的趋同等阶段。具体表现出来就是，对某一问题，理论上有不同认识、法院有不同的处理方式，司法解释或其他规范性文件起草过程中形成比较趋同的认识（个别问题争议较大的，可能予以回避），然后通过正式的规范文件。 法律制定过程基本类似，主要的不同之处在于，法律颁布后离施行间隔期间较长。而在这个“间隔期间”极其容易出现裁判认识不一致的情况。个案体现的裁判规则，其形成过程一般难从公开渠道获知。 1.是否为新的规则代替 对于所涉问题，如已被法律、司法解释，或者新的裁判规则所规范，则要看新的裁判规则或法律、司法解释是否与援引案例的规则不同，或者将其代替。这种情况，新的规则原则应当适用于待决案件。这实际上和一般的“找法”过程相关。但是，特别是新的法律、司法解释出台初期，相关案例较少，检索提供法律、司法解释施行前的案例难以避免。2021年民法典施行后，或许会出现大量的类似情况。此外，通过个案体现的裁判规则，在“找法”上也有一定难度，需要注意检索渠道的互补性。 （1）出现权威观点 出现权威观点包括新的法律、司法解释有相应规则，但主要还是指新出现权威的裁判规则。“权威”是相较而言的概念，要结合前述“类案的参考价值顺序”予以考察。比如援引案例是普通最高院二审判决，其他案例是公报案例；援引案例经审委会讨论，其他案例是后来作出或颁布的，比如通过典型案例发布会，或者通过下发意见、纪要等形式予以明确。如前所诉，这些属于类案参考价值顺序的酌定因素，并无优劣之分，需要具体分析。 （2）出现不同认识 实践中开始出现与旧规则不同的认识，对其提出挑战，但是，这种新的认识还没有形成被普遍接受的趋势，或者尚未成为权威观点。 对于这种情况，先要确认是否属于类案。只有在符合类案的情况下，才进一步考虑不同认识如何处理。在确定属于类案的情况下，目前并无完善的冲突解决机制。《最高人民法院关于建立法律适用分歧解决机制的实施办法》只是规定了最高院层面的案例冲突，但是，在目前的管辖背景下，大部分案件还是在基层法院处理。 （3）规则依据改变 出现权威的观点，或者出现不同观点，都是明显的。还有一种情况下，原裁判规则依据的法律、司法理念等已经发生变化。在这种情形下，该规则适当性就受到挑战。但是，这种变化是不明显、不容易被发现的。需要对相关问题的实务和理论研究保持跟踪，或者全面查询。 这方面比较典型的例子是以划拨建设用地使用权抵押。对于仅以划拨建设用地使用权抵押，经历了一个从“需要经过审批”到“登记视同审批”，再到“无需审批”的发展过程。 2.是否正形成新的规则 正在形成新的规则包括两种情况，一种是对新问题，正在产生对应的处理规则；一种是，随着情况变化，现有规则正在发生改变。前一种情况比较典型的如无效合同的诉讼时效问题。后一种情况比较典型的如物权法颁布前后的区分原则适用问题。 这个问题，其实质并不是在法律适用层面讨论新法的溯及力问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。”这条司法解释，涉及了新法的溯及力问题。但这是“应然”的角度。 本问题实质是要考虑得到“实然”或者说实际。是指新法在实际上，会对裁判者思路造成影响。形成新的规则的情况下，原则上新的规则不适用于待决案件，但其在实际上又会产生影响。 考虑规则的变化趋势，有时对于具体个案而言极其重要。在规则形成阶段，从实际情况看，采用任何一种方式，都有其合理性和可能性。在法律规则变化阶段，存在适用旧法的合法性，也存在适用新法的合理性。 （1）规则正产生 对于尚无明确现行法律依据的问题，已经产生能代表多数意见或者趋势的规则。主要表现形式为，通过法律草案、司法解释征求意见稿体现；也包括法律已经颁布，但尚未到施行日期等情形。 这种情况往往和新法的溯及力有关。比如物权法颁布前后的区分原则适用问题一度比较混乱。一方面，区分原则是经过充分讨论，更加合理；另一方面，其不应当具有溯及力。但是，实践中，相当多案件赋予其溯及力。 在类案识别过程中，尤其是需要注意那些司法解释没有明确规定可以溯及的情形。 （2）规则正改变 对于所涉问题已经有明确的法律规则或裁判规则，但是，该规则已不适应新的社会经济现实需要，理论和实务产生了比较强烈的改变规则的意见。这种改变倾向，一般也是通过法律草案、征求意见稿，权威刊物登载的权威学者或者最高院重要法官的论述表现出来。 借款合同是比较典型的例子。比如，发生在 2010 年左右的企业拆借，合同可能会被认定为无效，也可以被认定为有效。如果仅是根据当时有效的司法解释来看待问题，不注意企业间拆借司法规则的趋势，不去争取对合同有效的认定，作为出借方往往就存在损失。   |
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