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 建设工程施工过程中，发包人与承包人就已欠工程款签订以房抵顶协议，这种现象在建设工程施工合同纠纷的案件之中比比皆是。而建设工程施工合同无效的比例相较于其他合同纠纷而言也处于畸高的势态。因而，问题就在于如果施工合同被认定为无效合同，发承包人以房抵顶协议的效力该如何认定。 对于这个问题，笔者认为，我们可以退一步考虑，即我们经常会遇到这样的问题，施工合同无效是否影响结算协议的效力？对此，一般认为，即使施工合同无效，时候双方签署的结算协议也并不因此而无效。结算协议是对承包人已完工程量所对应的工程款、发包人应付工程款、索赔款等事项的部分或者全部确认，具有独立法律效力。在性质上属于承发包人对双方之间既存债权债务关系的结算和清理，因而具有独立性。只要不存在无效的法定事由，就应该认定为有效。这在司法实践中也基本形成定论。 那么，再进一步讲，对于承发包双方达成的以房顶抵协议应当是在工程价款结算之后形成的，当然这并不绝对，但是应当是在预付款、进度款、决算款等确定之后形成的协议。因而，在结算协议的效力独立性被确认的情况下，以房抵顶协议的效力自然也有其独立性，由其自身是否符合法定效力事由来决定。但这也只是笔者的倾向性意见，在司法实践中并无定论。 在司法实践中，对于以房抵债协议的效力如何认定，存在两种不同的观点：其中一种观点认为，以房抵债，属于施工合同的一部分，施工合同无效，以房抵债协议也无效；还有一种观点认为，以房抵债，属双方意思表示一致，应承认其效力。对此，最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判实务问答》则倾向第二种观点，并且认为以房抵债协议的效力是否受施工合同无效的影响，应根据该协议的内容进行综合分析判定。 首先，从以房抵顶工程款的协议看，当事人约定的是用房屋(通常是在建房屋)抵顶已欠的工程款。《民法典)第793条第一款规定:无效施工合同的工程价款结算原则以及《建工司法解释一》第38条有关工程价款优先授权的规定，据此，即便施工合同因为未经法定招标程序无效，但只要工程合格，发包人都负有支付工程价款的义务。既然被抵顶的债务不因合同无效而受影响，则以房抵债协议也不应在效力上遭受负面评价。 其次，该以房抵顶工程款协议为当事人对欠付的工程款进行结算的约定，性质上属于发包人与承包人对既存债权债务关系的清理。相较于施工合同，以房抵顶工程款的协议具有相对的独立性，根据《民法典》第567条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”之规定背后的立法精神，应肯定其效力。 笔者认为，对于以房抵顶协议的问题，除此之外，还应当结合《九民会议纪要》的规定明确在司法实践中如何操作的问题，这不单单是效力的问题。根据《九民会议纪要》第44条的规定：当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。 但是，根据《九民会议纪要》第45条的规定，当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。 因而，根据《九民会议纪要》的规定，本文所提出的问题，并非单纯涉及协议效力的问题，关键在于以房抵顶协议如何履行的问题，不能履行若通过司法途径解决需要注意什么问题，这就需要区分以房抵顶协议签订的时间，是在工程款履行期限届满前还是在工程款履行期限届满后，会有不同的处理程序与途径。 作者简介：
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