 作者：徐忠兴。 来源：法学45度。 推荐阅读 1.抵押期间未经抵押权人同意，抵押人能否转让抵押财产？ 抵押人能否转让抵押财产，相关立法及司法解释不断处于变化之中。《民法典》未继续沿袭此前立法不承认抵押权具有追及力，并对抵押人转让抵押财产进行限制的做法，而是在承认抵押权具有追及力的基础上，认可抵押人有权转让抵押财产。《民法典》第四百零六条规定：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”可见，《民法典》认可抵押财产可自由转让，转让合同不存在未经相关当事人同意而无效的问题。准确理解该条，需要把握以下几点： 第一，抵押人有权转让抵押财产。抵押人转让抵押财产属于有权处分，不以抵押权人同意为生效条件。况且，即便属于无权处分，根据区分原则，转让合同不以出让人有处分权为必要，无权处分也不影响转让合同的效力。 第二，关于另有约定问题。如果抵押合同约定，抵押财产不能转让，或者转让须经抵押权人同意的，根据意思自治原则，此种约定在当事人之间有效，但此种约定不得对抗善意第三人。 第三，应当区分抵押权是否已经进行登记而予以区别对待。已经登记的抵押权原则上可以对抗买受人，即便买受人已经取得抵押财产所有权，抵押权人仍然可以根据抵押权的追及效力，向受让人主张权利（在动产抵押场合，《民法典》第四百零四条的规定应属例外）。反之，已设立但未经登记的动产抵押权，不能对抗善意买受人，买受人取得无权利负担的抵押财产所有权。至于抵押权人能否针对抵押人转让所得的价款行使优先权，涉及物上代位权是否包括价金这一问题。 2.抵押人在抵押期间转让抵押财产，抵押权人能否就转让所得的价款优先受偿？ 根据《民法典》第三百九十条的规定，抵押权具有物上代位性，指的是在抵押物毁损、灭失或者被征收等情况下，抵押权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等代位物优先受偿的法律属性。从该条规定看，产生物上代位的事实限于毁损、灭失或者被征收等导致抵押物所有权绝对灭失的事实，而转让只是导致所有权主体的变更，并未导致抵押物的灭失，故从文义上看，转让所得价款不属于代位物的范畴。从《民法典》第四百零六条的规定看，抵押人转让抵押财产可能损害抵押权时，抵押权人仅能请求抵押人将所得价款用于提前清偿或者提存，并未规定抵押权人对价款享有优先受偿权。就此而言，《民法典》第四百零六条未承认价金代位制度。这是因为既然抵押权具有追及效力，那么在抵押财产被转让时，抵押权人完全可以向受让人主张抵押权，一般无须用物上代位制度来解决抵押权人的保护问题。 3.抵押人转让抵押财产未及时通知抵押权人，是否影响转让合同的效力以及抵押人如何承担责任？ 《民法典》第四百零六条第二款规定，抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。之所以规定抵押人负有通知义务，一方面，是便于抵押权人决定是否请求抵押人提前清偿债务或者提存。因为，抵押权人只有在接到通知后，才可能去举证证明该转让行为是否损害抵押权，并据此决定是否请求抵押人提前清偿债务或者提存。另一方面，只有在抵押人将抵押财产转让的事实通知抵押权人后，抵押权人才能向受让人主张抵押权。通知义务性质上属于附随义务，因为《民法典》第四百零六条的立法基点是抵押人对抵押财产有处分权，可以在抵押期间对抵押财产自由处分，所以在这一制度环境下，这里所言“应当通知”，应作劝勉规范的理解，而不能作强制规范的解释。因此，抵押人未尽通知义务并不影响转让合同的效力。虽然如此，但抵押人却违反了抵押合同的约定，在抵押合同项下构成违约，抵押权人可根据约定或者法律规定请求抵押人承担违约责任。 4.抵押人转让抵押财产所得的价款是否必须用于提前清偿债务或者提存？ 根据《担保法》与《物权法》的相关规定，只要抵押人转让抵押财产有效，所得价款就必须用于提前清偿债务或者提存，这与其限制抵押财产转让是一脉相承的，即原则上不允许抵押财产的转让，一旦允许转让，就要提前清偿债务或者提存。而《民法典》则认可抵押财产可自由转让，转让合同不存在未经相关当事人同意而无效的问题，既然转让本身是合法的，因此一般不允许抵押权人请求提前清偿债务或者提存，除非其能够举证证明该转让行为可能损害其抵押权，比如动产抵押已经设立但未登记的情况下，抵押人转让抵押财产就可能会损害抵押权。但即便如此，是否请求提前清偿债务或者提存，对抵押权人来说是一种权利而非义务，其可以提出请求，也可以不请求。当然，抵押权人请求提前清偿债务或者提存，需要其举证证明抵押财产转让行为可能损害其抵押权。需要注意的是，抵押财产转让行为本身就可能损害抵押权。因为，如果抵押人没有将转让抵押财产所得价款向抵押权人提前清偿债务或者提存，抵押权人在实现抵押权的时候就需要追及受让人，这通常会增加实现抵押权的成本和难度。这就是对抵押权的可能损害。 5.在抵押人转让抵押财产的场合，受让人是否享有涤除权？ 所谓涤除权，是指取得抵押财产所有权的受让人，可以通过代替债务人清偿其全部债务的方式，使抵押权归于消灭的权利。《民法典》第四百零六条未规定受让人的涤除权。但在抵押财产可以自由转让且抵押权具有追及力的情况下，受让人享有涤除权乃当然之理。就此，《民法典担保制度解释》第四十三条第二款规定：“当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人主张转让不发生物权效力的，人民法院应予支持，但是因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的除外。”据此，涤除权的具体适用条件为：一是涤除权的主体是已经取得抵押物所有权的受让人。仅签订受让合同但未取得抵押物所有权的，不存在物上的权利负担问题，因而也就谈不上涤除问题。二是行使涤除权须以受让人代替债务人清偿全部债务为前提。仅清偿部分债务的，基于抵押权的不可分性，抵押权仍然存在，自然也谈不上涤除问题。三是关于涤除的程序，并无具体规定。但一般包括自行涤除与诉讼涤除两种方式，主要方式是办理涂销登记。四是涤除权行使的后果是，受让人可以向抵押人追偿。 6.抵押人与受让人串通低价转让抵押物的情况下，抵押权人如何救济自己的权利？ 对此，《担保法》第四十九条第二款曾有规定：转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。《物权法》《民法典》对此均没有明文规定，且《民法典》改变了《物权法》的立法规范基点，将抵押人自由处分抵押物作为其规范基点。如果抵押人在处分抵押物的时候没有通知抵押权人，且低价出售抵押物，则抵押权人是否可以基于抵押权行使抵押物处分的撤销权？我们对此持肯定态度。也就是说，在抵押人与受让人串通低价转让抵押物的情况下，抵押权人可以请求撤销转让合同，或者主张转让合同因恶意串通而归于无效。 7.什么是抵押权的追及效力？ 《民法典》第四百零六条第一款第三句规定：“抵押财产转让的，抵押权不受影响。”该句表述明确承认了抵押权的追及效力。抵押权是物权，具有对抗第三人的效力。尤其是已经登记公示的抵押权，得对抗任何第三人。“抵押财产转让的，抵押权不受影响”，实际上是明确，在因抵押物转让价款没有提前清偿债权以消灭抵押权，以及没有提存抵押物转让价款以阻止抵押权的追及效力的情况下，抵押权人在实现抵押权的条件具备的时候，可以追及抵押物的所在，向受让人主张实现抵押权。受让人不得以其对受让抵押物的所有权对抗抵押权。 8.动产抵押是否适用《民法典》第四百零六条？ 《民法典》第四百零六条（见文首）关于抵押物转让的规定并未区分动产和不动产，在标的物为动产的情形下，也未区分抵押权是否已办理登记。但是，在标的物为动产的情形下，《民法典》第四百零三条规定：“以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”可见，在动产抵押的情况下，如果当事人没有办理抵押登记，则抵押权不能对抗自抵押人处取得占有的善意买受人。就此而言，未办理抵押登记的动产抵押权不具有全面的追及效力，仅在买受人是恶意的情形下，动产抵押权才具有追及效力。因此，在买受人为善意的情形下，不再适用《民法典》第四百零六条的规定。此外，针对正常经营活动中的买受人，《民法典》第四百零四条规定：“以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”也就是说，在抵押人转让抵押物的情形下，针对正常经营活动中的买受人，无论动产抵押是否已经办理登记，动产抵押权人均无权再主张优先受偿，从而切断了动产抵押权的追及效力，也就没有了《民法典》第四百零六条适用的余地。 9.抵押人转让抵押物或者抵押物的受让人再次转让抵押物，未及时通知抵押权人的，应当承担什么法律后果？ 《民法典》第四百零六条第二款第一句规定：“抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。”《民法典》之所以规定抵押人要及时通知抵押权人抵押物已经转让的事实，是为了抵押权人行权的方便。就此而言，我们认为，不仅抵押人在转让抵押物时应及时通知抵押权人，明知标的物已设立抵押还受让抵押物的受让人再次转让抵押物的，也应及时通知抵押权人。如果抵押人或者抵押物的受让人未将抵押物转让的事实及时告知抵押权人，导致抵押权人无法行使抵押权或者增加了实现抵押权的费用的，转让抵押物的抵押人或者抵押物的受让人均应对抵押权人的损失承担赔偿责任。 10.抵押人违反约定转让抵押财产的，抵押财产转让合同的效力如何认定？抵押财产所有权变动是否有效？ 《民法典》第四百零六条在允许抵押人自由转让抵押物的同时，规定“当事人另有约定的，按照其约定”。问题是，在抵押人违反“约定”转让抵押财产的情形下，抵押人与受让人所订立的转让合同效力如何认定，抵押物所有权变动是否有效。对此，有不同的意见：一种观点认为，尽管抵押权人与抵押人之间通过另有约定限制或禁止抵押财产转让，但该约定仅在当事人之间发生效力，不能约束受让人，因此，不仅转让合同的效力不受影响，而且也不影响抵押财产的权利变动；另一种观点则认为，抵押权人与抵押人关于限制或者禁止抵押财产转让的约定是否具有约束受让人的效力，须根据该约定是否在不动产登记簿上办理登记来确定，如果该约定已在不动产登记簿进行登记，则应赋予该约定对抗受让人的效力，但此时也应适用区分原则，即抵押人与受让人之间的转让合同不因违反约定而无效，抵押权人仅可否定抵押物所有权变动的效力。针对上述问题，《民法典担保制度解释》第四十三条规定：“当事人约定禁止或者限制转让抵押财产但是未将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人请求确认转让不发生物权效力的，人民法院不予支持，但是抵押权人有证据证明受让人知道的除外；抵押权人请求抵押人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人主张转让不发生物权效力的，人民法院应予支持，但是因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的除外。”由于不动产登记机构允许当事人之间的约定可以办理登记，因此，上述规定区分该约定是否办理登记而规定了不同效力：根据区分原则，无论当事人关于限制或者禁止抵押物转让的约定是否登记，都不应影响抵押财产转让合同的效力，但在限制或者禁止抵押物转让的约定已经登记的情形下，如果抵押人将抵押财产转让给他人且已经办理了过户登记，则抵押权人可主张抵押物所有权变动对自己不发生效力，除非受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭。相反，如果当事人未将该约定予以登记，则抵押物所有权的变动不应受到影响，此时，抵押权人只能以抵押人违反约定为由向抵押人主张违约责任。 |
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