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一审宣判后，江国荣提出上诉，称其没有非法占有的目的，因客观原因导致合同不能履行或者所欠债务无法偿还，且本案是一起民事纠纷，其行为不构成合同诈骗罪。 辩护人提出，江国荣不构成合同诈骗罪，在与杨某某签订海花岛合作协议时，江国荣并没有隐瞒海花岛项目尚未接到的事实，更没有虚构海花岛项目已承接到的事实。杨某某支付7000万元投资款时，江国荣尚不明知海花岛项目已经无法承接到。 在确定无法承接到海花岛项目后，江国荣向杨某某出具了偿还7000万元及相应利息的还款承诺，可以证明其主观上没有非法占有的目的。 即使按照检察机关的认定逻辑，江国荣也应该在2012年12月24日才知道了放弃海花岛项目的决定，江国荣此时已收到杨某某支付的5000万元投资款，因江国荣并未采取虚构事实、隐瞒真相的手段，原判应予扣除，只能将江国荣2013年1月5日收到的杨某某2000万元投资款作为犯罪数额。原判认定事实错误，且量刑崎重。 上海市人民检察院认为江国荣的行为构成合同诈骗罪，建议二审法院驳回上诉、维持原判。 上海市高级人民法院认为，江国荣在明知尚未分包到海花岛项目的情况下，以非法占有为目的，向被害人杨某某虚构项目情况和施工进度，隐瞒款项实际用途，骗取杨某某7000万元投资款后用于个人消费、归还债务、支付其他工程款、对外借款等，致使无法归还杨某某的投资款，显然江国荣的行为并非民事纠纷，而是构成合同诈骗罪。 另基于行为的紧密性和连贯性，应对江国荣合同诈骗7000万元进行整体评价和认定，不能仅认定第三笔2000万元。 综上，原判认定江国荣犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上海高院遂裁定驳回上诉，维持原判。 1 评 析 合同诈骗是经济领域的常见犯罪，其侵害的法益是社会主义市场经济秩序、合同管理制度及公私财产权，严重影响了市场交易的公平信用交易规则。信用是现代市场经济的核心和灵魂，一旦缺失将会导致市场资源配置的紊乱或扭曲。 市场经济的特质是市场主体在法治的保障下基于信用而追求利益的最大化，经济合同是受道德约束和法律保障的平等的权利义务关系文本，其订立和履行是可期待的信用。 合同诈骗本质上是对市场信用的破坏，必须严厉打击以维护健康有序的市场经济秩序。但是以合同为纽带的纷杂和多变的经济领域，出现了不同样态的诈骗形式，其审理难点在于行为人的行为貌似一种经济纠纷，甚至有真实项目、合作框架，但抽丝剥茧后却发现合同诈骗隐藏其中。 当前认定非法占有目的的司法解释除所列的兜底性条款外，其余行为表现并不能涵盖当前所出现的合同诈骗认定，为有效惩处犯罪，需要打破传统思维，紧扣有无虚构事实或隐瞒真相以及有无非法占有目的这些核心要素，并结合事实和证据以及法官的审判经验进行综合判定。 既不能因合同诈骗行为仅是被告人与被害人之间众多合作项目中的一部分就认定为经济纠纷，也不能因合同项目真实就阻却合同诈骗行为与结果之间的因果关系判断。 具体到本案，主要涉及两个问题：一是工程项目真实是否能够阻却合同诈骗罪的认定？二是本案的犯罪数额如何认定？ 一、对被害人是否陷入错误认识交付财物的评判 本案合同诈骗行为较为特殊，起因于真实的海花岛项目，对此环节被告人并没有虚构，且被告人江国荣与他人一起为承接这项工程确实做了一些诸如实地考察、与分包方协商等前期工作，但这些客观行为并不能因此阻却被告人没有实施合同诈骗行为。众所周知，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。 有教授认为，合同诈骗罪与合同欺诈的根本区别在于合同诈骗罪是利用签订、履行合同而无对价地占有他人财物；而民事欺诈是在签订、履行合同过程中，通过欺诈方法，谋取非法利益。① 笔者赞同此观点，以往认为区分两者之间的关键在于有无非法占有目的，但两者的外在客观行为表现并没有明显区别，非法占有目的的认定又需要利用客观行为进行事后推定，至于占有财物后用于非法活动、偿还他人债务、挥霍、携款逃匿或隐匿财物拒不返还等典型行为，却在当前犯罪行为表现中并不常见，只能说诈骗行为以及非法占有目的在民事欺诈中均表现得并不明显或者在合同的某些方面弄虚作假，往往具有一定的偶然性。 合同诈骗罪成立的核心要件是使被害人陷入错误认识处分财产和非法占有目的，被害人陷入错误认识是因为被告人实施了虚构事实（积极作为）或隐瞒真相（不作为）的行为。因为任何犯罪都是客观上危害社会的行为，是在人的主观心理活动支配下对社会的破坏，隐瞒真相或虚构事实是行为人直接故意实施。 有日本学者指出：“明明知道对方就要陷入错误，或者已经陷入错误，却不告知真相以消除错误，就可以认定属于不作为的诈骗。② 同理，既然市场主体双方基于信用和真诚签署了合同，就应按照合同约定履行义务。如果行为人在签订合同之前或履行合同之中带有非法占有的心态虚构事实或隐瞒真相，以骗取被害人信任而使对方履行或继续履行合同，显然是合同诈骗。 或许在工程领域，资金拆借行为是一种普遍现象，但一旦隐瞒或虚构合同的订立和履行相关活动，加上客观上无法归还被害人财物，行为的性质就会发生改变，或许评判行为之初非法占有目的尚不明显，但从行为的跨度、长度和整体来看，是可以认定构成合同诈骗罪的。 本案中海花岛项目虽然存在，但这个工程项目与被告人江国荣尚无直接关系。根据查明的事实，江国荣等人要想最终承接到这项填海工程，至少经过两关，一是长江岩土公司能够中标海花岛项目，而是否中标大约在2013年4月才有结果，事后证明长江岩土公司并没有中标该项目； 二是即使长江岩土公司中标，江国荣想要挂靠的江苏省海门市华磊水利建设工程有限公司（以下简称华磊公司）与长江岩土公司所签订的意向合同书必须转化为正式分包合同书，且华磊公司需满足对方所要求的资质、资金、期限等条件。即使华磊公司满足上述条件，还要计算自身获取的收益是否大于成本。事后证明，华磊公司尚未等到长江岩土公司中标，就因成本过高于2012年年底终结了合作意向。 显然这两个环节均存在较大不确定性，尤其是中标环节，故海花岛项目看似与被告人有关系，但实际上被告人与该项目并无关系。 根据查明的事实，被告人在实施合同诈骗过程中逐步使被害人陷人错误认识：1.被告人在明知长江岩土公司尚未承接到海花岛项目，华磊公司更未从长江岩土公司分包到该项目的情况下，将高度不确定性的工程项目描述成确定性。 尤其双方签订的关于共同经营围海造田项目合作协议更能证明工程承接的确定性，协议中对项目名称、付款期限、账户名称、利润分配、本金回款时间等作了明确规定，签约当日江国荣还向杨某某出示了未签字盖章的长江岩土公司与华磊公司之间的分包合同书，对被害人形成误导，相信江国荣等人可以承接到海花岛工程项目。 2.被害人分三次共向被告人个人账户支付投资款7000万元，从逻辑上讲，若明知该项目仍处于不确定状态，不可能在签订协议后第4天便实际出资1500万元，故其签订合同时对被告人及该项目具有相当的信任度，对能够拿到海花岛项目深信不疑。 同理，被害人若不是相信被告人所说的工程项目正在进行、且投资款用到工程上，就不会在不到两个月的时间又依约支付后续的两笔投资款共计5500万元。现有证据证明，其间被害人杨某某曾多次向江国荣询问工程进度，江国荣并没有告知工程的真实情况，也未告知投资款的去向。 3.江国荣在2012年年底明知华磊公司已承接不到工程项目后，仍不将真相告知被害人，且继续接受被害人打来的第三笔投资款。 4.面对被害人对分包合同书的询问，江国荣2013年1月中旬将盖有长江岩土公司公章的分包合同书交给杨某某，但上面的盖章和签字均为伪造。 5.在无法按照约定归还被害人投资款本金后，为了应付被害人，将骗取的投资款转换为双方之间的借款，以掩盖合同诈骗之实。另因未签订正式的承包合同，合同协议涉及的另外三名投资人始终并未实际出资，显然江国荣等人知道工程项目承接的具体细节。 综上，梳理整个诈骗过程，被告人在不同环节均虚构或隐瞒了部分或全部事实或真相，当然虚构或隐瞒的程度有所差异。从逻辑上讲，如果江国荣如实告知被害人工程项目实际情况，被害人就不会轻易转投资款，正是江国荣隐瞒了真实情况，才导致被告人逐步陷入错误认识并处分财物。 二、非法占有目的的认定 非法占有目的的认定是诈骗类犯罪认定的难点，也是辩护人辩论的焦点，有时需从行为人的主体身份、资信状况、经营情况、履约能力、合局标的物处置、未履行合同原因以及行为人事后态度等多个方面进行综合判断，避免仅根据财物损失客观归罪。 对于非法占有目的的认定，除兜底性条款外，最高人民法院1996年《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定了3种行为表现，2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定了6种行为表现，2010年《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定了7种行为表现，但对于疑难复杂案件中对非法占有目的认定则有时需要引用兜底性条款。 但对于兜底性条款的理解和适用，有学者提出不能突破行为的同质性以刑法第二百二十四条为例，“以其他手段骗取对方当事人财物”的其他范围必须受刑法第二百二十四条前四项行为同质性所要求的“根本没有履行合同的任何诚意与合理基础”以及骗取的属于财物的基本解释限制”。③ 但笔者认为，鉴于经济行为的复杂性和多变性，以及行为人主观心态的不稳定性和放任性，对兜底条款应坚持适度扩张性解释，而非限制性解释，需要留给法官根据案件的事实和证据自由裁判的空间，才有利于打击犯罪、挽回被害人经济损失。 对兜底性条款的解释当然要符合同类解释规则，但只要行为人利用经济合同实施了诈骗行为，符合合同诈骗罪的犯罪构造，具有诈骗故意与非法占有目的，就当然符合兜底性条款的立法宗旨。 非法占有目的是主观见之于客观，除被告人供述确认外，往往需通过客观行为并结合逻辑规则和经验法则综合推定证明。从通常的观念和长期的司法实践来看，非法占有目的乃是诈骗的应有之义。 本案的被害人基于信任向被告人江国荣三次支付投资款，按照协议约定，使用人要确保资金安全使用和专款专用，但投资款收到后被告人随即用于别处。根据司法鉴定意见，经统计江国荣将7000万元用于个人消费、归还债务、对外借款、不明用途占比接近60%，但却未发现与海花岛项目相关的资金往来。 即使被告人将部分投资款用于其它工程项目，在案证据已证实，被告人的经营状况糟糕、诉讼缠身、负债严重，缺乏基本的盈利能力。 对比侦查阶段的供述，除有罪供述外，大多数的供述笔录则辩解投资款用于缴纳保证金、租赁船只等，但均无证据证实，反而有罪供述可以得到相关证据的证实。 非法占有目的基本的客观事实是在案发前被害人遭受巨额投资款损失，一旦江国荣无法退还就初步具有了非法占有的嫌疑（此外还需要其它要件），除非能排除被告人主观上的恶意占有，毕竟被告人非法占有财物的背后其实是对被害人财物所有权的直接侵害，在危害后果面前，被告人对其无主观恶意负有一定的证明责任。 从情理上讲，被告人在拿到投资款后并不是不可以挪用到其他项目上，但所谓的其他项目是否能够产生效益以及能否按照合同约定偿还或者赔付被害人，这是需要被告人事先充分评估的，而江国荣对自身经营困难、项目难以盈利的情况是清楚的，江国荣在未告知被害人的情况下，将需专款专用的投资款用于难以产生收益的领域，本身就说明他对被害人的财物至少持一种恣意的放任态度，其主观恶性较为严重和非法占有目的较为明显。 另外，行为人事后的态度也是区分合同诈骗与合同纠纷的重要标志，江国荣在非法占有被害人的投资款后，为应对被害人对分包合同书的询问，又向被害人提供了签字和盖章均系伪造的分包合同书，进一步强化了其非法占有目的的认定。 三、犯罪数额的准确认定 辩护人认为即使认定江国荣构成合同诈骗罪，其诈骗的数额也仅应认定第三笔投资款即2000万元。笔者认为，对合同诈骗罪的认定必须满足陷入错误认识处分财产和非法占有目的这两个基本要件，但两者并不能截然分开，两者之间不是先后的关系，而是交叉或者动态持续的行为状态表现，毕竟行为人伪造事实或隐瞒真相以一种故意的心态实施，行为的欺骗本身就附随非法占有目的，而后续的行为表现只不过是进一步强化和验证了合同诈骗的事实。 辩护人观点成立的前提是被告人在获取前两笔投资款之前没有虚构事实或隐瞒真相以及非法占有的目的，但在案证据证明并非如此。3笔投资款虽然是依合同分3次转给江国荣，但是被害人每次转投资款之前是基于相信被告人告知的情况真实，但恰恰相反，江国荣从签订合同之前进行确定性描述、到欺骗被害人工程项目正在施工、再到明知工程合同无法承接后仍隐瞒事实继续接受被害人投资款、最后又伪造分包合同书等环节，均实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，诈骗行为是连贯和紧密的，并没有分别独立的行为，尤其在每次获得被害人投资款后随即转出，更是彰显对被害人投资款极端不负责任、肆意转嫁投资风险的恶意心态，辜负了合同相对方的期待和信任，故本案应对江国荣合同诈骗7000万元进行整体评价和认定。 【一审】（2019）沪02刑初81号 【二审】（2020）沪刑终120号 注释： ①陈兴良：“合同诈骗罪的特殊类型之'两头骗’；定性与处理”，载《政治与法律》2016年第4期。 ②[日]山口厚：《日本刑法总论》（第2版），王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第294页。 ③蔡道通：“经济犯罪'兜底条款”的限制解释”，载《国家检察官学院学报》2016年第3期。
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