2017年10月1日起施行的国务院第684号令《无证无照经营查处办法》(以下简称《办法》)的执法主体是发证和发照部门,即许可部门和工商部门。因此,《办法》中也明确规定了发证和发照部门的职责。 谁许可谁监管是原则。《办法》第五条“经营者未依法取得许可从事经营活动的,由法律、法规、国务院决定规定的部门予以查处;法律、法规、国务院决定没有规定或者规定不明确的,由省、自治区、直辖市人民政府确定的部门予以查处。”从这条可以看出对于依法需要取得许可方可经营的,由许可部门监管,也就是说许可部门是监管的第一责任人。这里也有一个例外,即法律、法规、国务院决定没有规定或规定不明确的,由省一级政府确定监管部门。 有许可或无需取得许可从事无照经营的,由工商部门监管。《办法》第六条“经营者未依法取得营业执照从事经营活动的,由履行工商行政管理职责的部门(以下称工商行政管理部门)予以查处。”从这条看,经营者分两种情况,一种是依法需要取得许可的,取得了许可后没有执照的;另一种是依法无需取得许可没有执照的。对于这两种情况经营者的无照经营行为,由工商部门监管。 无证又无照的,由许可部门监管。《办法》第七条“经营者未依法取得许可且未依法取得营业执照从事经营活动的,依照本办法第五条的规定予以查处。”这种情况主要是指经营者在实际经营当中,从事了依法应当取得许可而未取得,同时亦未办理执照的,这里的监管部门是许可部门。 对无证和无照经营者的监管职权。《办法》第十一条规定了工商部门查处无照经营行为的职权。对于无证经营行为,依照相应的法律、法规规定监管。这里工商部门要注意一下强制措施,只是“对涉嫌用于无照经营的工具、设备、原材料、产品(商品)等物品,可以予以查封、扣押”。这里可以查封、扣押的只是“物品”,不要混同于“财物”。 对无证和无照经营者的处罚职权。《办法》第十二条“从事无证经营的,由查处部门依照相关法律、法规的规定予以处罚。”这里的查处部门指许可部门,许可部门运用《办法》监管无证经营行为时,要转致到相关法律、法规。《办法》第十三条“从事无照经营的,由工商行政管理部门依照相关法律、行政法规的规定予以处罚。法律、行政法规对无照经营的处罚没有明确规定的,由工商行政管理部门责令停止违法行为,没收违法所得,并处一万元以下的罚款。”这条告诉工商部门查处无照经营行为时,首先也要转致到相关法律、法规。这里的相关法律、法规主要指市场主体监管方面的《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《企业法人登记管理条例》、《外国企业常驻代表机构登记管理条例》等。 转致时要注意具体适用条件:《公司法》第二百一十条“未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司,而冒用有限责任公司或者股份有限公司名义的,或者未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司的分公司,而冒用有限责任公司或者股份有限公司的分公司名义的,由公司登记机关责令改正或者予以取缔,可以并处十万元以下的罚款”; 《合伙企业法》第九十五条“违反本法规定,未领取营业执照,而以合伙企业或者合伙企业分支机构名义从事合伙业务的,由企业登记机关责令停止,处以五千元以上五万元以下的罚款”; 《个人独资企业法》第三十七条“违反本法规定,未领取营业执照,以个人独资企业名义从事经营活动的,责令停止经营活动,处以三千元以下的罚款”; 《企业法人登记管理条例》第三十条第一款第(一)项“企业法人有下列情形之一的,登记主管机关可以根据情况分别给予警告、罚款、没收非法所得、停业整顿、扣缴、吊销《企业法人营业执照》的处罚: (一)登记中隐瞒真实情况、弄虚作假或者未经核准登记注册擅自开业的”; 《外国企业常驻代表机构登记管理条例》第三十五条“未经登记,擅自设立代表机构或者从事代表机构业务活动的,由登记机关责令停止活动,处以五万元以上二十万元以下的罚款”。 从这些法律、法规看,适用上述法律、法规的条件都是未经登记、未领取营业执照从事了无照经营行为,但要注意是以什么形式从事无照经营的,即:要区分“冒用”和“以某某名义”从事了无照经营行为。 上述法律、法规以外的无照经营行为,由工商部门依照本法处罚。 只有“明知”为无经营行为提供便利条件的才构成违法。《办法》第十四条“明知属于无照经营而为经营者提供经营场所,或者提供运输、保管、仓储等条件的,由工商行政管理部门责令停止违法行为,没收违法所得,可以处五千元以下的罚款。”工商部门要注意的是:不分有证无证,只要是为无照经营行为提供了便利条件才是构成违法的条件之一,必要条件一定是要“名知”,即主观上知道。 虽然《办法》界定了许可部门和工商部门的职责,但许可部门之间、许可部门和工商部门之间还有信息相互通报的义务。即部门之间在履行监管职责的同时,对于发现的无证无照经营行为不属于自己部门管辖的,要及时向有管辖权的部门通报。 |
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