电话推广类业务刑事风险防范

昵称37073511 2022-04-30 发布于河北

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近日，笔者办理了二起涉及电话推广类业务的电信诈案件，其中一起公安机关以诈骗罪立案，以侵犯公民个人信息罪移送审查起诉。另外一起以诈骗罪立案，目前检察机关也以诈骗罪起诉至法院待审。

案例一：当事人A通过招聘进入当地一家公司担任电话客服，开始工作是担任移动客服拨打回访电话，后期主要工作是根据领导的安排，以各借贷平台客服的名义拨打领导提供的客户电话，询问客户是否有贷款需求，如果有可以添加领导指定的“贷款客服”微信号。除底薪外成功添加一人微信可获得15-20元提成,在职期间共拨打1700余名客户电话。

案例二：当事人B通过朋友介绍入职当地一家公司担任客服。工作是根据领导的安排，以各借贷平台客服的名义拨打领导提供的客户电话，询问客户是否有贷款需求，如果有可以添加指定的“贷款客服”微信号。除底薪外成功添加一人微信可获得15-20元提成。

上述二个案例中行为人的基本行为模式相同，司法实践中对于罪与非罪没有太大争议，但是对于此罪与彼罪争议较大，主要以诈骗罪、侵犯公民个人信息罪、帮助信息网络犯罪活动罪和非法利用信息网络罪定罪处罚。

暂且不论上述二个案例最后如何处理，笔者认为以诈骗罪追究客服人员的刑事责任是不恰当的，重点就在此类案件的特殊性决定了对于客服人员“明知实施诈骗”的主观认识不好认定。

首先，对于是否存在真实的贷款平台客服人员是不明知的，虽然冒充了贷款平台客服的身份，但其只负责电话推广并不负责办理贷款，因此无法确定是否真的存在贷款事实；其次，客服人员的工作是负责引导客户添加指定的微信，至于添加微信后其他人员对客户是否实施犯罪行为？实施了何种犯罪？其明显是不可能知道的。

因为现实中大量存在着利用微信群组实施网络赌博、贩卖毒品、淫秽物品、洗钱、侵犯知识产权等等各种违法犯罪行为，甚至还有专门出卖微信群组牟利的违法犯罪事实存在。换言之，在事前无通谋的情况下，添加微信后会客户是否会被实施电信网络诈骗是不确定的，只能说有被诈骗的可能性。从这个角度讲，客服人员对于可能存在的违法犯罪事实仅是一种可能性认识，无法准确认识到是违法行为还是犯罪行为，更不可能认识到是某一种具体犯罪行为。因此笔者认为在此种情况下直接推定客服人员具有电信网络诈骗的主观明知过于牵强，违背客观实际。

笔者认为，结合此类案件中客服人员的地位、作用，以帮助信息网络犯罪活动罪追究其刑事责任是适当的，符合罪责刑相适应的原则。

首先，客服人员明知本人不是网络信贷平台工作人员，仍然自己假冒或者组织他人假冒平台客服拨打电话，并按照上线提供的话术内容诱骗他人加“客服”微信，从中获取报酬，以上足以说明客服人员在主观上应当明知上线可能是实施违法犯罪活动的人员。

其次，无确实充分的证据证明行为人是网络诈骗团伙的成员，客服人员之所以拨打诈骗电话，主要是为了从上家手中获取非法的劳务报酬，不具有非法占有被害人钱财的目的。虽然客观上对诈骗犯起到了帮助作用，但明显与诈骗罪必须具备的非法占有目的构成要件不符，因此不能以诈骗罪对客服人员定罪处罚。

因此，笔者认为客服人员明知客户添加指定微信后可能成为上线实施诈骗或者其他犯罪的对象，仍然为上线提供广告推广、发布信息，冒充金融平台的客服人员拨打电话，欺骗、引诱受害人。其行为虽然对诈骗而言具有间接故意，但其主观上和上线事先并无诈骗共谋，客观上均未直接对被害人实施诈骗行为。拨打电话本质上就是一种广告推广行为，不能以诈骗罪定罪处罚，应当以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。

根据我们检索发现，实践中无论是企业还是员工都会涉及此类犯罪，尤其是侵犯公民个人信息罪是从事广告推广类业务的企业最容易触及的罪名。而企业中实施具体工作的基本都是员工，单位一旦涉及此类犯罪，必然会殃及部分高管和员工。因此笔者建议相关企业和求职者在经营和求职过程中要注意以下几个方面：

第一，事前要有风险防范意识。对于企业：在开展此类业务合作前要进行必要的尽职调查，审查业务潜在的风险，如可能涉及刑事犯罪的，要及时提醒合作伙伴消除风险或者终止合作。有条件的最好进行全面的合规建设，从根本上预防刑事风险。或者单独针对易涉及刑事风险的单项业务进行刑事合规风险评估。对于求职者个人：首先，要通过正规渠道寻找工作，其次，求职时一定要提高风险意识，详细了解求职单位的工作性质和工作内容，必要时可以咨询律师进行风险评估。

第二，事中要有风险处置思维。企业一旦涉及刑事责任被司法机关立案查处，一定要采取正确的处置方法。首先，在当前形势下要摒弃过去“花钱平事”的错误思维，切勿一错再错。其次，要委托专业刑事律师针对涉案情况进行风险分析，提前做到心中有数。最后，要利用好当前国家对于民营的企业的各项保护政策，对于符合条件的要积极与检察机关沟通，争取适用刑事合规不起诉制度。而对于求职者个人，一旦发现自己从事的工作可能有违法犯罪的问题，一定要第一时间及时止损。如果确定工作内容涉及违法犯罪问题，一定要及时停止工作并向公安机关进行报案，以及时阻断个人责任。如果已经被公安机关查处，求职者个人或者家属一定要第一时间委托专业刑事律师介入处理。

第三，事后要有挽损止损措施。企业一旦涉及刑事犯罪，有时候带来的打击往往是毁灭性的。成功的化解一次危机不代表企业就能“长治久安”，企业风险无处不在，可能是合作伙伴，也可能是员工，企业要想真正做到“长治久安”必须进行合规制度建设。只有完善的合规制度才能切割企业责任，在面临刑事案件时才能最大限度的维护自身利益。

作者简介：

朱旭肇：上海靖予霖（天津）律师事务所专职律师，毕业于中央司法警官学院刑事侦查专业。在校期间高分通过司法考试，律师执业以来专门从事刑事案件代理工作，主要从事刑事辩护和刑事代理业务。至今独自或参与办理各种刑事案件近百件，其中有一半以上取得了撤销案件、不起诉、取保候审、缓刑等良好的辩护效果，辩护工作受到委托人的高度认可。

亲办案件：

1. 牛某某非法买卖、运输危险物质案，经过辩护公安机关拘留14天后撤销案件，转治安处理。

2. 孟某某伪造国家机关公文、证件案，经过辩护公安机关未报捕即撤销案件。

3. 王某故意伤害案，经过辩护，检察院不准逮捕，移送审查起诉后检察院做出不起诉决定。

4. 何某某重大责任事故案，经过辩护，移送审查起诉后检察机关做出相对不起诉决定。

5. 耿某某非法拘禁案，经过辩护，检察院以事实不清不批准逮捕。

6. 孟某某敲诈勒索案（数额特别巨大），经过辩护，检察院以事实不清不批准逮捕。

7. 徐某某帮助信息网络犯罪活动案，经过辩护，检察院不批准逮捕。

8. 朱某某开设赌场案，经过辩护，拘留后第30天公安机关对其取保候审。

9. 郑某某掩饰隐瞒犯罪所得案，经过辩护，检察院以事实不清不批准逮捕。

10. 曹某某串通投标案，经过辩护，检察院不批准逮捕。

11. 杜某某诈骗案（电话销售型诈骗），经过辩护，检察院以事实不清不批准逮捕。