 文章来源：首都律师官网 更新日期：每周二、周四 二、 对非国家工作人员行贿罪 1 1. 简述 反商业贿赂是企业刑事合规治理中的一大重点领域。这不仅是因为商业贿赂风险是企业在市场交易领域中的高发风险，也因近年来各国都在不断加大对商业贿赂违法犯罪行为的打击力度，对商业贿赂的治理呈现出高压态势。商业贿赂并非刑法概念，在刑法中对应的不是一个条文，而是多个条文。商业贿赂风险体现在刑事领域中，具体可能涉及非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪、单位行贿罪等八种罪名。为营造良好营商环境，维护正常的市场竞争秩序，我国不仅继续严厉打击国家工作人员的腐败贿赂行为，对非国家工作人员的腐败贿赂行为的打击也予以高度重视。非国家工作人员如果实施腐败贿赂行为，主要可能会构成非国家工作人员受贿罪和对非国家工作人员行贿罪两种罪名。 近年来，我国反腐败斗争取得了阶段性的胜利，2021年9月，中央纪委国家监委与中央组织部、中央统战部、中央政法委、最高人民法院、最高人民检察院联合印发了《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》（以下简称“《意见》”），该《意见》指出，各级机关在查办受贿案件的同时，也需加大对行贿的查处力度，因为行贿作为贿赂犯罪发生的主要源头，如果不查处行贿行为，那么就会不断出现受贿行为，因此必须坚持受贿行贿一起查。同时，《意见》要求不仅要坚决查处行贿行为，而且明确了查处行贿行为的五个重点，其中重大商业贿赂行为便是重点查处范围之一，这既是落实《联合国反腐败公约》的要求，也是顺应广大市场主体呼声、营造公平竞争市场环境的重要举措。除此之外，有关行政执法机构和司法机关应将建立对行贿人的联合惩戒机制，研究组织开展对行贿人作出市场准入、资质资格限制等问题，并会进一步探索推行行贿人“黑名单”制度。 该《意见》将打击行贿行为也推向了新高度，也彰显了国家对贿赂零容忍的坚定决心。而商业贿赂又是所有企业在经营过程中，都无法避免的合规风险。在此背景下，在企业内部治理过程中如何防范商业贿赂风险便成为了企业的当务之急。本部分将结合2021年6月最高检发布的第一批企业合规改革试点的四个典型案例中的“王某某、林某某、刘某乙对非国家工作人员行贿案”，从对非国家工作人员行贿罪入手，结合专家在办案件，介绍企业反商业贿赂合规体系的建设。 1.1 对非国家工作人员行贿罪犯罪构成 根据刑法第164条的规定 4，对非国家工作人员行贿罪，是指自然人或者单位为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的行为。 本罪的客观行为表现为给予公司、企业或者其他单位的工作人员以数额较大的财物。行贿对象是自然人，且只能是非国家工作人员。这里的“财物”既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益 5。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，自然人向非国家工作人员行贿数额在6万元以上的，应当追究刑事责任。根据该解释对非国家工作人员行贿罪中的“数额巨大”的起点为二百万元。如果是单位犯本罪，依照最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的规定，行贿数额达到20万元，即可立案追诉。 本罪的责任形式是故意，除此之外还要求具有谋取不正当利益的目的。根据《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，谋取不正当利益是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求公司、企业或者其他单位的人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为谋取不正当利益。据此，可以将不正当利益归纳为三种情形：一是违反有关规定获取的利益；二是要求受贿人违反规定提供帮助或者方便条件，获得的程序性利益；三是违背公平公正原则获得的竞争优势。6 而且不管行为人实际上是否获取了不正当利益，均不影响本罪的成立。参照刑法第389条的规定，如果是因被勒索给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，没有获得不正当利益的，那么不宜认定为犯罪。 同时，刑法第164条对本罪的减轻处罚或免除处罚的情节作了特别规定，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。 1.2 对非国家工作人员行贿罪实务现状 行贿是受贿的源头,行贿不查,受贿不止。为避免企业因商业贿赂带来的法律责任和不良后果，实有必要从实务角度考察对非国家工作人员行贿行为的常见情形及认定要点，以期为企业在刑事合规中反商业贿赂的合规治理与建设提供有效参考。 基于商业活动的灵活性与复杂性，除了直接给予财物外，实践中的行贿行为不仅表现形式十分多样，诸如赠送技术服务、出国考察、旅游度假、安排子女境外读书等。而且，行贿手段往往具有隐蔽性以及行业特点，比如采购销售行业通常会借佣金、折扣、附赠、手续费、促销费、经销费之名，行商业贿赂之实。但是一个企业在实际日常的经营过程中，总会涉及到部分为促进合作关系达成、维护合作关系的支出，例如某些企业在招商引资、经贸洽谈、论坛开幕、庆典剪彩、表彰总结等活动中，邀请有关嘉宾给予的“出场费”、“辛苦费”，以及节假日赠送收受合作对方的各种礼品、礼券等，针对这些行为，有的属于正当商务行为，有的属于商业贿赂，具体应当结合以下因素进行全面分析、综合判断：（1）发生财物往来的背景，如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度；（2）往来财物的价值；（3）财物往来的缘由、时机和方式，提供财物方对于接受方有无职务上的请托；（4）接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。 除此之外，结合司法实践情况，对于企业可能面临的行贿风险，需要注意以下几点： 一是无论行贿企业是否实际获得金钱利益，均不影响犯罪行为的认定。例如,(2017)粤0111刑初2536号等案件判决显示,在行贿人未获利的情况下,其为了谋取不正当利益而进行的行贿行为,已经构成对非国家工作人员行贿罪。 二是如果行贿对象是国有独资或者出资企业员工的，那么首先应对行贿对象进行身份识别。因为在国有独资或者出资企业中，部分员工可能具有国家工作人员的身份，因此该部分人员收受贿赂的，构成犯罪的标准、成立的罪名以及最终的处罚结果都会有明显区别，所以对于企业员工身份的识别显得尤为重要。例如(2016)沪0112刑初1472号一案中,被告人赵辉在经营盖顿公司期间，为使该公司成为光明乳业公司的供应商并保持业务量，分别向光明乳业公司副总经理、总裁郭某以及技术中心酸奶部项目经理吴某等人行贿，在该案审理过程中，法院对不同受贿人的身份进行了分析,法院认为光明乳业公司作为国有出资企业，而郭某在光明乳业公司担任总裁的职务，系经国有出资方任命或提名，具有一定的组织、领导管理职责，因此应属于国家工作人员；而吴某在光明乳业公司技术中心担任研究员、项目经理等职务，主要从事技术工作，且根据检察机关提出的相关证据尚难证实其具有国家工作人员的身份，故在该案中法院确认吴某属非国家工作人员。鉴于确认吴某为非国家工作人员后，盖顿公司给予郭某等人国家工作人员财物的价值未超过人民币20万元，由于没有达到单位行贿罪的入罪标准，因此最终盖顿公司仅构成对非国家工作人员行贿罪。 三是区分个人犯罪和单位犯罪。由于对非国家工作人员行贿罪对个人和单位的追诉标准不同，在多起个人实施的行贿案件中,企业员工常以其行为属于单位犯罪进行抗辩。但是要认定一个企业是否构成对非国家工作人员行贿罪需要判断犯罪行为是否符合单位犯罪的要件。实践中主要从三个要素区分个人犯罪和单位犯罪： （a）犯罪体现的是个人意志和单位意志 单位犯罪一般体现的是单位意志，而单位意志主要又是通过单位决策体现出来的，包括单位集体研究决定或者负责人决定。 司法实践中一般认为单位犯罪是由单位的决策机构按照单位的决策程序决定实施的，有的是明示，如公开讲明以上情况，有的是默示，如以公函、署单位印章实施犯罪活动等。据此将盗用、冒用单位名义实施的犯罪行为，或者单位内部成员实施的犯罪行为，或者单位内部成员未经单位决策机构批准、同意或者认可而实施的犯罪行为，或者单位内部成员实施的与其职务活动无关的犯罪行为，也属于个人犯罪。 但是如果单位成员在实施犯罪时未经单位决策机构授权，也未经单位主管人员同意，为单位利益实施犯罪行为以后，单位予以认可的，也应当视为单位行为，符合以单位名义实施犯罪的特征。在这个意义上说，对以单位名义的认定不能满足于形式上的判断，而应当进行实质判断。 （b）谋取的利益归属于个人或是单位 单位犯罪的利益一般直接归属于单位，也即因犯罪行为所产生的不正当利益归单位获得，在违法所得由实施犯罪的个人私分的情况下，即使犯罪是以单位名义实施的，也不构成单位犯罪。 （c）是以单位的名义或是个人名义 一般情况下，单位犯罪要求以单位名义实施。但是，对于“以单位名义”应作实质性理解。如果是打着单位旗号，利用单位名义为个人谋利益而非为单位谋利益的不法行为，不能认定为单位犯罪。但是，若公司法定代表人、股东等为了单位谋取利益实施的犯罪行为，在符合前述两个要件的情况下，也能认定构成单位犯罪。 例如,在(2018)沪0115刑初142号一案中,法院认为行贿人的行为未向领导上报,不能体现单位意志,因行贿获得的利益由行贿人所有,行贿款虽然由行贿人以工资的名义支取,但单位并不清楚款项的用途,最终认定单位不构成犯罪。 2 典型案例—王某某、林某某、刘某乙对非国家工作人员行贿案 7 如前所述，2021年6月，最高检发布第一批企业合规改革试点典型案例共四例，2021年12月8日，最高检又发布了第二批企业合规典型案例共六例，在两批典型案例中，涉及贿赂类犯罪的仅有一例“王某某、林某某、刘某乙对非国家工作人员行贿案”，具体介绍如下： 2.1 基本案情 深圳Y科技股份有限公司（以下简称Y公司）系深圳H智能技术有限公司（以下简称H公司）的音响设备供货商。Y公司业务员王某某，为了在H公司音响设备选型中获得照顾，向H公司采购员刘某甲陆续支付好处费25万元，并在刘某甲的暗示下向H公司技术总监陈某行贿24万余元。由王某某通过公司采购流程与深圳市A数码科技有限公司（以下简称A公司）签订采购合同，将资金转入至A公司账户，A公司将相关费用扣除后，将剩余的资金转入至陈某指定的账户中。Y公司副总裁刘某乙、财务总监林某某，对相关款项进行审核后，王某某从公司领取行贿款项实施行贿。 2019年10月，H公司向深圳市公安局南山分局报案，王某某、林某某、刘某乙及刘某甲、陈某相继到案。2020年3月，深圳市公安局南山分局以王某某、林某某、刘某乙涉嫌对非国家工作人员行贿罪，刘某甲、陈某涉嫌非国家工作人员受贿罪向深圳市南山区检察院移送审查起诉。 2020年4月，检察机关对王某某依据刑事诉讼法第一百七十七条第二款作出不起诉决定，对林某某、刘某乙依据刑事诉讼法第一百七十七条第一款作出不起诉决定，以陈某、刘某甲涉嫌非国家工作人员受贿罪向深圳市南山区法院提起公诉。同月，深圳市南山区法院以非国家工作人员受贿罪判处被告人刘某甲有期徒刑6个月，判处被告人陈某拘役5个月。法院判决后，检察机关于2020年7月与Y公司签署合规监管协议，协助企业开展合规建设。 2.2 企业合规整改情况及处理结果 检察机关在司法办案过程中了解到，Y公司属于深圳市南山区拟上市的重点企业，该公司在专业音响领域处于国内领先地位，已经在开展上市前辅导，但本案暴露出Y公司在制度建设和日常管理中存在较大漏洞。 检察机关与Y公司签署合规监管协议后，围绕与商业贿赂犯罪有密切联系的企业内部治理结构、规章制度、人员管理等方面存在的问题，制定可行的合规管理规范，构建有效的合规组织体系，健全合规风险防范报告机制，弥补企业制度建设和监督管理漏洞，防止再次发生相同或者类似的违法犯罪。 Y公司对内部架构和人员进行了重整，着手制定企业内部反舞弊和防止商业贿赂指引等一系列规章制度，增加企业合规的专门人员。检察机关通过回访Y公司合规建设情况，针对企业可能涉及的知识产权等合规问题进一步提出指导意见，推动企业查漏补缺并重启了上市申报程序。 2.3 典型意义 本案中，检察机关积极推动企业合规与依法适用不起诉相结合。依法对涉案企业负责人作出不起诉决定，不是简单一放了之，而是通过对企业提出整改意见，推动企业合规建设，进行合规考察等后续工作，让涉案企业既为违法犯罪付出代价，又吸取教训建立健全防范再犯的合规制度，维护正常经济秩序。 4《刑法》第164条：为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 5 根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》，商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。收受银行卡的，不论受贿人是否实际取出或者消费，卡内的存款数额一般应全额认定为受贿数额。使用银行卡透支的，如果由给予银行卡的一方承担还款责任，透支数额也应当认定为受贿数额。 6 参见孙国祥：《行贿罪中的“为谋取不正当利益”辨析》，载《人民检察》，2016年第11期。 7 https://www./spp/xwfbh/wsfbh/202106/t20210603_520232.shtml 目录 |
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