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本文共13003字， 33分钟阅读时间 本文来源于法学期刊《南大法学》2021年第6期。 摘要 无效民事法律行为转换应脱离民事法律行为解释而成为一项独立的法律制度，不能因为解释作为适用转换的工具而将两者混为一谈。转换改变了原无效民事法律行为的内容，使其以另一民事法律行为发生效力。相反，解释并未改变原民事法律行为的内容，即便补充性解释也只是填补民事法律行为的漏洞而已，最终依然以原民事法律行为的内容发生效力。补正仅仅适用于形式瑕疵导致民事法律行为无效的情形，直接根据当事人的实际履行而使其变得有效。确认可以适用于各种原因导致民事法律行为无效的情形，当无效原因消失后，根据当事人发出确认的意思表示使得原无效民事法律行为重新发生效力。无效民事法律行为转换不是民事法律行为部分无效的特殊情形，适用转换的法律效果是不再以原民事法律行为发生效力，适用部分无效的法律效果是原民事法律行为完全无效或原民事法律行为的剩余部分单独发生效力。适用转换以民事法律行为的无效性不能被消除为前提条件，若能通过补正、确认与部分无效规则消除或者缓和民事法律行为之无效性的，则应当优先适用补正、确认与部分无效规则。 本篇为下篇，欲阅读上篇请点击下方链接 三、无效民事法律行为转换与补正和确认的关系 （一）无效民事法律行为补正和确认的理论界定 见上篇。 （二）无效民事法律行为转换与补正和确认的根本差异及适用顺序 由上可知，无效民事法律行为转换与补正和确认相比，虽然都是属于使得民事法律行为从“无效”变为“有效”的规范制度，但是彼此之间存在着根本性差异。无论是补正还是确认，均在于消除原民事法律行为的无效性，使得原民事法律行为本身再次发生效力，而转换并不改变原民事法律行为本身的无效性，而是将其转换为另一民事法律行为，且转换后的民事法律行为之效力范围只要不超过原无效民事法律行为的效力范围即可。[61]可见，从转换的最终法律效果来看，转换后的民事法律行为不同于原无效民事法律行为，转换后的效力范围不能超越当事人在原民事法律行为中所追求的法律效果，否则会把裁判者的观念强加给当事人，有违意思自治。此外，尽管转换后的民事法律行为一般都是完全有效的，但是并不能因此一概认为转换后的民事法律行为必须完全有效，若转换后的民事法律行为之瑕疵或者缺陷少于原无效民事法律行为的，也应认为存在适用转换理论的空间。比如，完全可以将一个无效的民事法律行为转换为一个效力待定的民事法律行为，或者可撤销的民事法律行为。针对前者，一旦效力待定的因素消失，转换后的民事法律行为则成为有效。针对后者，只要最终未被撤销，转换后的民事法律行为将会永远有效。[62]然而，补正和确认与之截然不同，通过补正或者确认之后的民事法律行为均为完全有效。在溯及力方面，转换与补正一样完全不具有溯及力，理由在于转换情形下民事法律行为的无效性并未消除，转换后的另一民事法律行为之效力对原无效的民事法律行为当然不存在溯及力问题。不过，根据学界一致的观点，裁判者根据诸多情形判定当事人具有可推测之转换意思的时点以当事人当初实施无效民事法律行为之时为准，[63]即只要认定在实施无效民事法律行为之时能够发生转换即可，无须考虑后期情形对转换适用的影响。从这个角度看，转换后的另一民事法律行为完全替代原无效民事法律行为，相当于在实施原无效民事法律行为的同时发生了另一民事法律行为，但这不是溯及力的体现，而是转换后的另一民事法律行为从效力层面和时空层面全方位取代原无效民事法律行为的结果。 此外，无效民事法律行为转换与补正和确认的适用主体也存在着根本性差异，在转换的情形下，转换最终是裁判者的意思，当事人在实施民事法律行为时一般不会预料其为无效，自然不会有将无效民事法律行为转换为另一民事法律行为的意思表示。所以，这种转换的意思完全是裁判者根据各种因素对当事人愿意转换之意思的推测，自始至终都是裁判者的意思。虽然在司法实践中可以由当事人主动提出适用转换，但这只是在程序上赋予其主张的权利而已，不代表其享有最终决定转换与否的权利。与之相反，补正完全源于当事人的主动履行，与裁判者无关，即由当事人自己决定是否补正。确认完全是当事人的意思，由当事人决定是否对原无效的民事法律行为予以确认，与裁判者的意志无关。[64]即便是针对不要式的民事法律行为，当事人可以基于其实施的某种行为来“确认”无效民事法律行为，但这依然是通过行为本身来推定其作出“确认”的意思表示，并非裁判者的意思。不过，我国一些司法解释规定民事法律行为在其无效原因消除之后能够自动发生法律效力，不以当事人作出确认的意思表示为必备条件。这种规定实际上误解了确认制度的内涵，完全以司法解释制定者的意思替代当事人的意思，将裁判者的意思强加给当事人。例如，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建设工程施工合同司法解释（一）》）第4条规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持。”据此可知，建设工程施工合同因承包人缺乏相应资质条件而无效的，承包人嗣后取得相应资质以消除建设工程施工合同之无效性的，即便当事人不愿意对原无效的建设工程施工合同予以确认，裁判者也可以将其认定为有效的合同。该种规定违反了确认制度的运行机理，并不可取。对此，裁判者正确的做法应该是先查明当事人有无确认该无效建设工程施工合同的意思或可推断的意思，然后再认定其效力，而不应越俎代庖，直接认定建设工程施工合同有效。[65]何况，即便建设工程施工合同最终被认定无效，也并非因此而无法保护承包人的利益，在建设工程经验收合格的情形下，承包人依然可以根据《民法典》第793条第1款[66]的规定获得参照合同约定的工程价款的补偿。由此可见，上述《建设工程施工合同司法解释（一）》第4条之规定于法于理均不可取，有待修正。 无效民事法律行为转换与补正作为两种不同的规范制度，在具体适用过程中，两者之间存在先后适用关系。适用转换的前提条件是民事法律行为之无效性无法被消除，若当事人愿意通过补正来消除民事法律行为之无效性的，则应优先适用补正制度。[67]比如，根据前述《德国民法典》第311b第1款的规定，作为一项负担行为的土地所有权转让合同，虽然因未办理书面公证而无效，但是嗣后让与双方直接将土地所有权登记在受让人的土地登记簿之上的，缺乏书面公证形式而无效的土地所有权转让合同因该履行而变得有效，即通过补正排除了适用转换的余地。当然，补正虽然作为法律的特别规定而使得民事法律行为从无效变为有效，但是这并不意味着当事人有补正的义务，即当事人完全有权选择不予补正。此时，才可以借助转换规范，根据相关情形将无效的土地所有权转让合同转换为有效的土地有偿使用性质类的合同。再比如，根据前述《德国民法典》第766条的规定，保证合同虽然因未以书面形式作出而无效，但是嗣后保证人直接向债权人履行保证债务的，缺乏书面形式而无效的保证合同因该履行而变成有效，即通过补正使得保证合同有效，对此不再有适用转换的空间。当然，如果保证人不愿意履行的，则无法实现补正，何况作为一项无效的保证合同，保证人本来就不具有履行的义务。依循于此，法律当然不能强迫保证人以履行的方式来补正本来就无效的保证合同。此时，才能借助转换规范，在探寻保证主要是为了保证人自身经济利益的情形下，可以考虑将无效的保证合同转换为不需要书面形式的债务承担合同。[68]不过，此时对债务承担合同的责任范围以及承担责任的优先顺序必须以原保证合同的规定为限，否则将会导致债务承担合同的效力范围超出原保证合同的效力范围，不符合无效民事法律行为转换的构成要件。 与补正一样，无效民事法律行为转换与确认在具体适用中，也存在先后适用关系。当事人愿意通过确认来重新实施原无效民事法律行为的，则应优先适用确认制度。比如，在“新疆石河子农村合作银行与刘峻瑞、步春华借款合同纠纷案”[69]中，刘峻瑞与农合银行签订抵押合同，以其31936号房产作为步春华向农合银行借款的抵押物，但是未将抵押合同办理登记。根据原《担保法》第41条的规定，以不动产办理抵押的，抵押合同自登记之日起生效。可见，登记是不动产抵押合同的生效要件，刘峻瑞与农合银行之间以31936号房产签订的抵押合同因未办理登记而暂不生效或者说处于效力待定状态，在最终未补办登记手续的情形下，该抵押合同将变得确定无效。[70]针对该确定无效的不动产抵押合同，若当事人嗣后愿意使其发生效力的，则可对其作出附有登记要件之确认的意思表示。此时，原缺乏登记要件的无效抵押合同因确认而变得有效，即通过确认排除了适用转换的余地。不过，确认适用之前提是当事人有自愿重新实施原无效民事法律行为的意思表示，若当事人不愿予以确认的，法律当不能强求当事人为之。此时，才能进一步借助转换规范，根据相关情形将该无效的不动产抵押合同转换为有效的连带责任保证合同，但是承担责任的范围必须以原抵押合同中31936号房产的财产价值为限，否则将会导致连带责任保证合同的效力超出原抵押合同的效力范围，不符合无效民事法律行为转换的构成要件。 四、无效民事法律行为转换与民事法律行为部分无效的关系 （一）无效民事法律行为转换是否属于部分无效的特别情形 我国《民法典》虽然未明确规定无效民事法律行为转换制度，但是对民事法律行为部分无效却作出了一般性规定。《民法典》第156条规定：“民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”据此可知，当一项民事法律行为除去其无效部分，剩余部分不受影响的，则该项民事法律行为能单独以剩余部分发生法律效力，否则将全部无效。关于无效民事法律行为转换与民事法律行为部分无效之间的关系，在民法理论上存在着两种截然不同的观点。一种观点认为无效民事法律行为转换属于民事法律行为部分无效的特殊情形，即转换是指部分无效时使得剩余的行为发生效力，可见转换后的另一民事法律行为实际上包含在原先实施的民事法律行为之中。《德国民法典》第139条规定的“部分无效”是数量上的部分无效，《德国民法典》第140条规定的“转换”是质量上的部分无效。这两条所规定的内容原则上是一致的，彼此之间的区分并不重要。[71]另一种观点认为无效民事法律行为转换不同于民事法律行为部分无效，转换后的另一民事法律行为并不必然是原无效民事法律行为中所包含的有效部分，不能将转换作为部分无效的特殊情形对待。[72]持这种观点的学者进一步认为，如果将转换视为部分无效的特殊情形，将与无效民事法律行为转换的构成要件不相符合，因为转换后的民事法律行为之效力只要不超过原无效民事法律行为的效力范围即可，并不要求在民事法律行为的内容上存在包含关系。而且，若真将转换界定为部分无效的特殊情形，那么《德国民法典》在第139条规定“部分无效”之后，就没有必要紧接着在第140条规定“转换”。[73]若如此，将导致《德国民法典》第140条变得多余，与立法者的意思不相吻合。 相比较而言，笔者赞同上述第二种观点。最有力的理由就是转换后的另一民事法律行为并不一定要被原无效民事法律行为所包含。比如，甲乙之间签订房屋租赁合同，约定每月1日甲向乙支付租金，但未约定期限。5个月后，甲发现租赁房屋从事酒店经营的收入不如预期，遂以《民法典》第147条规定的重大误解为由撤销房屋租赁合同。乙抗辩称甲对酒店经营的收入预期属于无关紧要的动机错误，不能撤销。对此，根据意思表示错误理论，乙之抗辩有理有据，甲对酒店营运的收入预期确实不构成《民法典》第147条规定的重大误解，否则将会强加给乙不必要的合同履行风险，故甲主张撤销房屋租赁合同之意思表示（民事法律行为）无效。不过，针对该种不定期的房屋租赁合同，根据《民法典》第730条的规定，出租人或者承租人只要在合理期限之前通知对方的，均有权单方解除合同。鉴于此，能将甲之无效的撤销行为转换为有效的解除行为。在该例中，“撤销行为”与“解除行为”的法律效果虽然相似，但是两者的意思表示内容与机理完全不一致，两者属于不一样的民事法律行为，不能认为“撤销之民事法律行为”包括了转换后的“解除之民事法律行为”。即从民事法律行为的内容层面上看，甲基于《民法典》第147条而实施的“撤销房屋租赁合同”显然无法包含转换后基于《民法典》第730条而实施的“解除房屋租赁合同”。此外，无效民事法律行为转换与民事法律行为部分无效适用的对象截然不同。就转换规则而言，适用的对象必须是最终被确定为完全无效的民事法律行为，就部分无效规则而言，适用的对象恰恰不能是完全无效的民事法律行为，而是部分无效的民事法律行为，且不排除直接适用于可撤销的民事法律行为和效力待定的民事法律行为，[74]只要这些可撤销的或者效力待定的民事法律行为中存在部分无效的情形即可。 当然，尽管无效民事法律行为转换与民事法律行为部分无效是两项不同的法律制度，两者存在根本性差异，但是也不排除在少数情形下，转换后的另一法律行为也确实可能被原无效民事法律行为所包含，此时可以将转换视为部分无效的特殊情形。比如，一项啤酒供应合同因期限过长而违反善良风俗，德国联邦最高法院通过适用部分无效规则判定该项啤酒供应合同在符合善良风俗的最长期限（20年）内有效。[75]对此，也可以考虑适用转换规则使得该项啤酒供应合同在20年期限内有效。在适用部分无效规则时，一开始并不直接判定啤酒供应合同完全无效，而是认定其为部分无效；在适用转换规则时，一开始就直接判定啤酒供应合同完全无效。又比如，在信贷担保的情形下，当债权人要求债务人为其提供担保的财产价值远远超出债权价值本身时，可以直接认为这种过度担保构成一种对债务人或者其他债权人无所顾忌的民事交易行为，因违反善良风俗而无效，[76]并对此适用转换规则使得该种担保交易在与债权价值本身的额度相当的范围内有效。同理，也可以直接适用部分无效规则，将超出债权价值本身额度的过度担保部分认定为无效，保持与债权价值本身的额度相当的担保部分之效力。不过，针对该特殊情形，无论是适用部分无效规则，还是适用转换规则，均不得悖于法律规定违反善良风俗而无效的宗旨，否则不能适用之。毕竟善良风俗作为源自道德秩序中的法律规范，作为法律共同体价值的最基本和最普适的判断标准，在民事交易活动中需要得到更加严格的遵守，不能因为适用部分无效规则或者转换规则而随意减弱违反善良风俗之无效民事法律行为的效力。 （二）无效民事法律行为转换与部分无效在具体适用中的异同 无效民事法律行为转换与民事法律行为部分无效在具体适用中的不同之处主要体现在适用的前提条件。就前者而言，只需存在一项确定无效的民事法律行为即可。就后者而言，应具备三个前提：一是存在一个统一的民事法律行为，即行为的一体性。在判定是否存在一个统一的民事法律行为时，不能机械地将其认定为一项完全单一的民事法律行为，有时候也可能涉及多个相关而非独立的民事法律行为，此时应重点考察当事人的意思以及经济上的紧密程度来加以认定。比如，A与B签订的合同中约定A将其土地出租给B，同时赋予B对土地具有先买权。此时应根据经济上的紧密性认为租赁和赋予先买权两个单一的民事法律行为不能彼此独立，构成统一的合同。[77]二是统一的民事法律行为必须可分，即行为的可分性。将民事法律行为的无效部分剥离之后剩余部分仍然能够独立存在。这种可分性可以体现在主体、数量、价格和时间等诸多方面。[78]比如，在“北大荒鑫亚经贸有限责任公司等与王熙刚等买卖合同纠纷案”[79]中，存在价格上的可分性。鑫亚公司与青枫公司签订《亚麻原料销售合同》，约定鑫亚公司将亚麻原料以每吨29114元的价格出卖给青枫公司。在该价格中，每吨虚增价格部分为4600元，即真实交易价格为每吨24514元。对此，最高人民法院认为亚麻原料销售合同虚增部分的销售价格，属于以合法形式掩盖非法目的之情形，故虚增销售价格条款无效。不过，该虚增价格部分与真实交易价格部分在内容上可区分，在虚增价格部分被认定无效后，真实交易价格部分仍然不失其存在的价值。亚麻原料销售合同虚增的价格即每吨4600元的部分无效，真实交易价格为每吨24514元的部分依然有效。三是统一的民事法律行为中必须有一部分无效，而且只能是一部分无效，如果为全部无效则不能适用部分无效规则。[80]比如，在上述撤销房屋租赁合同案中，由于“撤销行为”本身并不存在部分无效的情形，而是一开始因为不具备撤销条件而完全无法发生撤销之效力，对此只能直接适用无效民事法律行为转换规则。进而言之，在有些民事法律行为不具有可分性的情形下，没有“部分”之存在，当然无法适用部分无效规则。此时如果将“转换”作为“部分无效”的特殊情形，那么转换规则将会随着部分无效规则无法被适用而束之高阁。然而，事实上针对不具有可分性的无效民事法律行为，则当有完全能够适用转换规则之可能。可见，从“不具有可分性”的角度出发，也再次说明了“转换规则只是作为部分无效规则之特殊情形”这一结论过于武断，并不可取。 不过，在具体适用过程中，无效民事法律行为转换与民事法律行为部分无效也存在着一些共同点。主要表现为三个方面：一是导致民事法律行为（部分）无效的原因不重要，如违反形式要件而（部分）无效，违反法律禁止性规定而（部分）无效，违反公序良俗而（部分）无效，等等。[81]二是都应以当事人当初不知悉（部分）无效为必要，若当事人一开始就知悉民事法律行为完全无效的，则意味着其对民事法律行为所追求的法律效果漠不关心，没有保护当事人交易之必要，对此不应适用转换规则将其转换为另一民事法律行为。[82]同理，若当事人一开始就知悉民事法律行为部分无效的，也不应适用部分无效规则，无须考察该无效部分是否影响剩余部分之效力而判定剩余部分随之无效还是依然单独有效，而是径直考察剩余部分的法律效力即可，此时相当于当事人只有就剩余部分实施民事法律行为。[83]此外，如果当事人在实施民事法律行为时对其中部分条款的有效性持怀疑态度，并且约定即便该部分条款真的无效也不影响剩余部分效力的，则同样不适用部分无效规则。[84]因为在有该明确约定的情形下，当事人对无效部分条款不再具有真正的期待性，不必再去考察部分无效是否影响剩余部分的效力，而是直接根据当事人的约定使剩余部分生效即可，在法效果上等同于当事人的约定取代了部分无效规则的适用。这在与民事法律行为全部无效的情形下，当事人已经在当初实施的民事法律行为中为其无效设定了另外的取代规则一样，不再有适用无效民事法律行为转换的空间。[85]三是都需借助于解释查明能否转换与如何适用部分无效规则，即意思表示解释是两者适用的工具。就转换如何借助于解释规则得以实现而言，笔者已经在上文中予以详细阐释，一言以蔽之，在适用转换规则的情形下，原则上是裁判者权衡各种因素后作出可推测的转换意思，该意思的内容并不被原无效民事法律行为本身所直接包含，转换后的意思以另一民事法律行为得以呈现。在适用部分无效规则的情形下，根据《民法典》第156条的规定，解释规则需要查明的问题是“部分无效”是否影响到了“剩余部分”的效力，若影响，则民事法律行为全部无效，反之则以“剩余部分”单独生效。在解释的过程中，重要的是根据诚实信用原则综合当事人的行为动机、交易习惯、利益状况和追求的经济效果等多个因素合理评判当事人的意思。[86]对此，一些比较旧的司法裁判和文献曾经认为应该通过解释探究当事人的真实意思，然而现在的通说认为应该从客观评价的角度查明可推测的意思，[87]这实际上也是裁判者根据相关情形对当事人利益作出权衡。若通过解释规则认定以剩余部分继续生效的，与转换不同的是该解释得出的当事人之意思能直接被原民事法律行为本身所包含，即以原民事法律行为内容的剩余部分得以呈现。若通过解释规则认定无法以剩余部分单独生效的，则民事法律行为完全无效，不同于适用转换规则使其起死回生。 比如，在“杨淋与舒世湘建设用地使用权转让合同纠纷案”[88]中，杨淋与舒世湘签订《购房及土地协议》，约定杨淋将其使用面积为1448.4平方米和2.67亩的土地及这两块土地上的房屋转让给舒世湘。在该合同中，就面积为1448.4平方米的土地而言，杨淋虽然在合同签订前未取得土地使用权证，但在起诉前取得了土地使用权证。对此，四川省高级人民法院认为根据《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2005〕号）第9条“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效”[89]的规定，杨淋与舒世湘签订的《购房及土地协议》中关于面积为1448.4平方米的土地及该土地上的房屋转让给舒世湘的约定有效。就面积为2.67亩的土地而言，杨淋未提供证据证明其为合法使用权人，且转让该土地未获得人民政府批准。对此，四川省高级人民法院认为根据《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2005〕号）第11条“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效”[90]的规定，认定杨淋与舒世湘签订的《购房与土地协议》中关于面积为2.67亩的土地及该土地上的房屋转让给舒世湘的约定无效。在此基础上，四川省高级人民法院进一步认为虽然面积为1448.4平方米的土地与面积为2.67亩的土地相邻，但对这两块土地分别办理土地权属证书，并非不可分割的整体。双方签订合同中的“面积为2.67亩的土地及该土地上的房屋转让”只是当事人欲追求的经济效果之一，而不是唯一，不能认为该部分无效将导致当事人放弃“面积为1448.4平方米的土地及该土地上的房屋转让”的效力。可见，“面积为2.67亩的土地及该土地上的房屋转让”之无效并不会影响“面积为1448.4平方米的土地及该土地上的房屋转让”存在的价值与意义，故应认定该购房及土地协议单独以“面积为1448.4平方米的土地及该土地上的房屋转让”发生效力。 与之相反，在“亚洲证券有限责任公司与湖南省青少年发展基金会、长沙同舟资产管理有限公司委托理财合同纠纷案”[91]中，湖南省青少年发展基金会与长沙同舟资产管理有限公司、亚洲证券长沙营业部签订《委托理财合同》，约定长沙同舟资产管理有限公司保证湖南省青少年发展基金会投资收益率不低于10％。针对该保底条款，最高人民法院认为尽管该保底条款是资金委托管理协议双方以意思自治的形式对受托行为所设定的一种激励和制约机制，但该条款致使双方民事权利义务严重失衡，既不符合民法上委托代理协议的法律制度构成，又违背了民法的公平原则，故应认定该保底条款无效。在本案中，当事人之所以签订委托理财合同，最核心的理由就是因为该保底条款中的固定收益回报率。保底条款作为委托理财合同的核心部分被认定为无效之后，当事人的缔约目的几乎落空。可见，保底条款这一部分是该委托理财合同的关键性内容，是当事人所追求的经济效果，其无效将会严重影响剩余部分存在的价值与意义，故应认为委托理财合同全部无效。 不过，在上述“亚洲证券有限责任公司与湖南省青少年发展基金会、长沙同舟资产管理有限公司委托理财合同纠纷案”中，比较特殊的是该保底条款的约定乃为保护湖南省青少年发展基金会的利益而设。针对这种部分无效条款仅仅有利于一方当事人利益的情形，即便其属于民事法律行为的核心条款，对民事法律行为所追求的交易目的具有关键性作用，也不应径直适用部分无效规则，认为剩余部分一律随之而无效。相反，此时应该赋予对该部分无效条款有利的当事人以选择权，使得其既可以选择适用部分无效规则，认定民事法律行为最终全部无效，也可以选择除去无效部分之后以剩余部分单独发生法律效力，而且赋予该方当事人此种选择权也不会给对方当事人带来不利影响或者增加额外负担。[92]尤其是在对方当事人欲以无效为借口来故意逃避履行责任的情形更应如此。德国有一则经典的判例正好印证了该种观点，在该案中，V与K签订货物买卖合同，约定V向K出卖一批货物，K将其对他人的多笔债权转让给V，以担保其对V的货物价款债务。嗣后该多笔债权转让条款因具有束缚性而被认定为无效。当V请求K履行买卖合同时，K主张无效的债权转让条款对货物买卖合同的签订起到了关键性作用，若没有该条款，V将不会与K签订买卖合同，故债权转让条款无效将导致买卖合同无效，K对V不具有履行义务。对此，德国帝国法院认为，尽管K的主张属实，但是由于该债权转让条款仅对V有利，V有权主动放弃该条款而继续维持买卖合同的效力，且并未因此对K造成不利，如若支持K的主张，等于容忍K故意利用债权转让条款的无效性来逃避对买卖合同的履行，[93]明显违背诚实信用原则，实不可取。 （三）民事法律行为部分无效情形下部分无效规则的优先适用 针对一项部分无效的民事法律行为，因为其中既有无效部分，又有有效部分，在具体的效力判定中，不排除无效民事法律行为转换规则与民事法律行为部分无效规则均有适用的可能。对此，笔者认为应当优先适用部分无效规则。转换的适用必须以民事法律行为的无效性不能被最终消除为前提，若根据诸多因素认定“部分无效”不影响“剩余部分”之效力的，则原民事法律行为以剩余部分发生法律效力。此时，对该有效的剩余部分无法适用转换规则。不过，对于原民事法律行为的无效部分，有学者认为依然可以单独适用转换。[94]比如在上述“杨淋与舒世湘建设用地使用权转让合同纠纷案”中，可以将“面积为2.67亩的土地及该土地上的房屋转让”这一无效部分转换为具有租赁性质的合同。与之相反，若认定无效部分对实施民事法律行为非常关键，能够直接影响“剩余部分”之效力的，原民事法律行为将全部无效。此时，进一步对其适用转换规则。比如在上述“亚洲证券有限责任公司与湖南省青少年发展基金会、长沙同舟资产管理有限公司委托理财合同纠纷案”中，可以将全部无效的委托理财合同转换为具有特别风险管理性质的合同。 可见，部分无效规则优先于转换规则予以适用，能够科学高效地处理民事法律行为效力纠纷。若径直先对民事法律行为中的“无效部分”适用转换，再通过部分无效规则判定剩余部分亦随之无效的，则需要再次对剩余部分适用转换，难免浪费司法资源。何况，先将民事法律行为中的“无效部分”予以转换之后，再寻找转换前的该“无效部分”来适用部分无效规则判定剩余部分的效力，也违背一般常理。此外，虽然不排除可以对民事法律行为中的无效部分予以单独转换，但是也不意味着所有情形均如此，有时也会出现不能对无效部分予以单独转换的情形。比如在上述德国一则关于V与K之间的货物买卖合同案中，V与K之间的“债权让与担保”条款显然无法转换为其他民事法律行为。因此，也有学者认为对于部分无效的民事法律行为，必须先适用部分无效规则，只有在部分无效导致全部无效的情形下，才能对全部无效的民事法律行为适用转换。[95]一言以蔽之，对于部分无效的民事法律行为，应当优先适用民事法律行为部分无效规则，后适用无效民事法律行为转换规则，至于能否单独对民事法律行为中的“部分无效”适用转换，应根据不同个案作出综合判断。 本文来源于法学期刊《南大法学》2021年第6期。 |
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