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一、现状：滥用职权审查标准在行政裁判中适用的实然样态［案例1］原告徐某某系Ｚ县某镇沪声村建设组村民，其在办理了建设用地规划许可等批准手续后开始建房。建房过程中，被告Ｚ县城市管理局派出20余名工作人员赶到现场，将原告刚建的约50公分高的墙群进行了拆除。法院判决书认为：“被告Ｚ县城市管理局未经任何调查，未告知当事人任何陈述申辩权利，未向当事人作出任何行政处理决定，径行将原告的建筑物拆除，严重违反法定程序，属滥用职权。” ［案例2］原告中国石油某化工厂按照协议约定向被告Y市国土资源局下属单位Y市建设用地事务中心支付征地补偿费用后，该中心亦向原告交付了涉案土地。2004年3月起，原告多次向被告送交土地报批资料，均因各种原因未予审批。直到2014年6月12日，被告以原告未供即用、非法占地为由作出行政处罚。法院判决书认为，“被告单方认定原告构成未供即用，非法占用国有建设用地的行为与事实不符，被告的行政处罚行为明显不当，构成滥用职权。” 在案例1中，法院明显将“违反法定程序”的行政行为认定为“滥用职权”。在案例2中，法院将被诉行政行为同时认定为“明显不当”与“滥用职权”。但是，《行政诉讼法》第70条分别规定了“违反法定程序”“明显不当”“滥用职权”等六种不同的司法审查标准。不无疑问的是：法院为何将“滥用职权”审查标准与其他标准混同适用？“滥用职权”标准在行政裁判中的适用现状到底如何？ （一）滥用职权审查标准在行政裁判中的适用概况 1. 滥用职权标准适用较为罕见。“滥用职权”作为法院审查和判断行政行为是否可被撤销的标准之一，自1989年《行政诉讼法》施行时便已规定。换言之，该审查标准实际上在审判实践中已经适用了30年。笔者对《最高人民法院公报》上刊载的126份行政裁判文书（自1985年创刊以来至2020年3月总共281期）进行梳理后发现，法院认定行政行为构成“滥用职权”的文书仅有7份，占比仅为5.6%。 笔者以“滥用职权”为关键词在中国裁判文书网检索，2015年至2019年，含有“滥用职权”的裁判文书16616件。按照经济发展水平的不同，笔者选取了上海、江苏、湖北、江西、海南、甘肃、青海、宁夏八省（自治区）的裁判文书为研究对象，逐一阅读后发现，“滥用职权”绝大多数出现在原告或上诉人主张中，“本院认为”部分如有涉及，通常也仅是为适用其他审查标准在引用《行政诉讼法》第70条时顺带出现，法院以“滥用职权”为由认定被诉行政行为违法的文书寥寥无几，有的省份数据甚至为零（详见表1）。 
2. 滥用职权发生领域相对集中。笔者将《最高人民法院公报》刊载的7份文书及上海等八省份以“滥用职权”认定行政行为违法的25份文书作为研究样本，分析后发现，“滥用职权”发生的行政管理领域相对集中，主要集中在城乡建设行政管理、公安行政管理领域（详见图１）。  （二）滥用职权审查标准的适用类型化分析 上述32份文书样本虽然数量极其有限，也不能全面反映出滥用职权审查标准适用的全貌，但管中窥豹，还是能在一定程度上呈现滥用职权审查标准适用的现状。 1. 被混同适用的滥用职权。滥用职权标准在适用时，往往会侵入到其他几种审查标准的“领地”，导致相互之间发生交叉混同。常见的混同情形如： 一是与“超越职权”标准混同。如在路某某诉J县人民政府行政决定案中，二审法院判决书认为：“县政府在J政发(1999)172号文件中实施的这些具体行政行为，不仅超越职权，更是滥用职权。” 二是与“违反法定程序”标准混同。除了前述案例1，还如在某东南眼科医院诉S市生态环境局等行政处罚决定案中，一审法院判决书认为：“S市生态环境局没有在发出《责令改正违法行为决定书》所限定的6个月届满后才酌定是否给予东南医院行政处罚，而是直接作出24号处罚决定，违反了《行政诉讼法》第70条第1款第3项、第5项之规定，属于滥用职权、违反法定程序的行为。” 三是与“适用法律、法规错误”标准混同。如在朱某诉B市公安局、B市人民政府行政处罚及复议案中，法院判决书认为：“案发时废旧金属已不属于国家限制收购的物品的范畴，故B市公安局以朱某收购国家禁止收购的其他物品为由对其进行行政处罚，适用法律明显错误，属于滥用职权行为，应予撤销。” 四是与“明显不当”标准混同。如在前述案例2中，法院判决书认为：“被告的行政处罚行为明显不当，构成滥用职权。” 2. 被转换适用的滥用职权。在焦某某诉T市某公安分局治安管理处罚决定案中，原告诉称认为：“被告对不服申辩的原告加重处罚，是滥用职权违法行政。”但一审法院认为，被告“随意地自行变更处罚决定，程序明显违法”，遂适用1989年《行政诉讼法》第54条第2项第3目的规定，即以“违反法定程序”为由撤销被诉行政行为。二审法院认为，被告在没有调查取得任何新证据的情况下，作出的对原告加重的行政处罚明显违反《行政处罚法》第32条第2款的规定。二审法院实际上以“适用法律、法规错误”为由认定被诉行政行为不合法。不难看出，一、二审法院均回避了对被诉行政行为是否构成滥用职权的司法审查，而是将其巧妙地转换成其他审查标准进行审查。 3. 被泛化适用的滥用职权。在前述相关案例中，一方面反映出滥用职权审查标准与其他标准发生了适用上的混同，另一方面则反映出，在一些案件中，法官甚至将滥用职权审查标准作为其他审查标准的上位概念，宽泛性地予以适用。类似的案例还如表2，在朱某诉L县某镇人民政府行政赔偿案中，二审法院认为被上诉人不遵循法定的实施程序，而径行将涉案房屋认定为违法建筑并强制拆除，属于滥用职权。在该案中，法院明显将“违反法定程序”的行政行为也认定为滥用职权。此外，法院有时还将“违法”的行政行为宽泛地理解为滥用职权。如在某建材有限责任公司诉G县城乡规划局规划行政强制案中，法院判决书认为：“被告对不在本次《公告》范围之内的原告2001年建的铁皮厂房也实施了强制拆除的行为属滥用职权。”  二、探因：滥用职权审查标准适用偏差的原因透视（一）法律规范：规范内涵极具模糊性 “滥用职权”作为法律概念，最早规定于1989年《行政诉讼法》第54条第2项第5目中。关于“滥用职权”的内涵，法律规范层面一直未给出清晰明确的解释，“其与大多数法律概念一样具有不明确性和多义性，是一个不确定法律概念，其规范内涵具有模糊性。”这就造成了法院适用上的障碍。通过查证早期的文献资料，在由全国人大常委会法制工作委员会编、胡康生主编的1989年版《行政诉讼法释义》一书中，认为“滥用职权是指行政机关作出的具体行政行为虽然在其权限范围以内，但行政机关不正当地行使职权，不符合法律授予这种权力的目的。”《行政诉讼法》修订后，在由全国人大常委会法制工作委员会编、信春鹰主编的2014年版《行政诉讼法释义》一书中，仍旧认为“滥用职权是指行政机关作出行政行为虽然在其权限范围以内，但行政机关不正当行使职权，违反了法律授予这种权力的目的。”通过对上述解释加以揣摩和分析，不禁又要追问：何为“不正当”地行使职权？法律授予权力的“目的”又是什么？因此，可以说，上述解释仍具有模糊性，不足以清晰界定“滥用职权”的内涵。 “法的适用在很大程度上就是法律概念的解释和应用。”滥用职权作为一个不确定法律概念，其规范内涵的模糊性客观上造成了其在实践中与其他审查标准（特别是“明显不当”）之间界限不清，相互之间极易发生适用上的混同，法官也因对滥用职权的内涵拿捏不准而容易“张冠李戴”、混同适用或错误适用。此外，滥用职权内涵与外延的不确定性，也导致其极易与作为日常用语的“滥用职权”或一些事实行为发生混同，客观上导致被泛化适用。 （二）司法立场：合法性与合理性审查争论激烈 1989年《行政诉讼法》第5条明确规定，“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”新《行政诉讼法》第6条亦规定，“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”这就确立了我国行政诉讼司法审查的合法性审查基本原则，即“把法院对行政的干预边际限定在'合法性审查’之内”，行政裁量的合理性属于行政的“固有领域”，司法权不得染指。“这里的逻辑似乎是行政裁量=合理性问题=排除司法审查。”学界通常认为，我国《行政诉讼法》第70条规定的“'滥用职权’和'明显不当’（在1989年《行政诉讼法》中为'行政处罚显失公正’）的审查标准是与行政裁量相关的。”不仅如此，相关司法解释中的有关条款（详见表3）也有关于合理性审查的隐晦规定。这就似乎“动摇”了我国行政诉讼法所确立的合法性审查基本原则，换言之，“'合法性审查’已经在一定程度上包涵了合理性审查的内容, 从而使法条规定的合法性审查在一定程度上具备了实质法治原则的部分特征。” 
那么，应当如何理解我国行政诉讼法所确立的合法性审查基本原则呢？除了对行政行为进行合法性审查之外，是否对行政裁量进行合理性审查？这也是学术界和实务界一直争议不断的问题。对于上述问题的争议，主要可以归纳为两种观点：“一种观点持形式法治的立场，主张二元的（形式）合法性与合理性（正当性）审查原则；另一种观点则持实质法治的立场，主张一元的实质合法性审查原则。”合法性与合理性审查争议，使得法官们不敢轻易突破合法性审查原则，以致于在面对行政机关滥用行政裁量时裹足不前，进而导致对行政裁量权的司法控制成效降低，客观上导致“滥用职权”案件锐减的效果。 （三）审查技术：实质合法性审查方法缺位且复杂 学界普遍认为，为满足对实质正义的追求，有必要把司法干预的边际延伸到行政权行使的内部，对行政裁量进行实质合法性审查。那么，到底应当如何对行政裁量进行实质合法性审查？其合法性判断标准又是什么？虽然我国《行政诉讼法》第70条规定了“滥用职权”与“明显不当”，但却没有对具体的审查方法作出明确规定，学界与实务界对此问题的研究亦较为匮乏。这就导致没有明确具体的规则可供法官在司法审查时予以运用。但也有法官认为，审查判断是否存在滥用职权、明显不当的步骤和方法如下：一是确认被诉行政行为是否属于自由裁量的行政行为；二是审查被告的目的和考虑的因素；三是审查法律、法规的目的、原则；四是通过比较行政相对人的权利义务是否相称、被告对同样案件的处理结果是否差异较大，进而审查处理结果是否存在明显不合理的问题。而在此之前，被诉行政行为势必已经经过了法官对法定职权、事实依据、行政程序、法律适用等方面的合法性审查。换言之，法官除了要对该行政行为进行合法性审查之外，还要按照上述审查步骤和方法深入审查行政裁量权运用的合理性问题，若是存在明显不合理的情形时，则可能构成滥用职权或明显不当。这不仅明显增加了法官审查的复杂程度，而且“对于违反目的、错误考虑等裁量瑕疵进行主观性审查，往往极其困难。”此外，对“明显不合理”的判断本身就见仁见智。“有学者认为，滥用职权在司法实践中运用极为罕见。原因不在于滥用职权的情况较少，而是由于采用'滥用职权’的撤销条件很难认定。”因此，法官们常常会根据其审查偏好，巧妙适用“转换型”审查策略，将滥用职权审查标准“与其他审查标准体系之间发生勾连，比如，对相关考虑的审查，有的时候可能会跨越到有没有说明理由的程序违法审查。” 三、出路：滥用职权审查标准适用偏差的矫正策略（一）单独构建行政裁量合理性审查的标准 在当前通过修法专门对“滥用职权”的内涵进行界定尚不现实的情形下，可以尝试通过简单易操作的立法结构调整纾解滥用职权审查标准与其他标准之间混同适用的情况。学界普遍认为，“滥用职权”与“明显不当”审查标准，二者共同构成了对行政裁量的合理性审查标准。与“滥用职权”标准一样，“明显不当”标准在司法实践中亦经常与其他审查标准混用。可以说，这与《行政诉讼法》第70条本身不无关系。“主要证据不足、适用法律、法规错误、违反法定程序、超越职权”这四个审查标准适用于对所有行政行为（包括羁束行政行为与裁量行政行为）的审查，而“滥用职权”与“明显不当”标准只针对裁量行政行为，第70条将这6项审查标准并列规定，难免会发生适用上的混同。因此，为有效破解这一困局，在立法模式上，宜将第70条第5项、第6项删除，将“滥用职权”和“明显不当”单独作为第70条第2款加以规定。或者不改变现有法条的结构，而是将第5项修改为“裁量滥用”，将第6项修改为“裁量明显不当”。 （二）明确行政裁量合理性审查的立法规定 《行政诉讼法》在修订时增加了“明显不当”审查标准，实属来之不易。“明显不当”标准在一定程度上大大补强了“滥用职权”标准对行政裁量合理性审查的不足，我国行政诉讼的合理性审查又向前迈进了一步。尽管如此，法官们对行政裁量的合理性审查仍然处于“犹抱琵琶半遮面”的状态。问题的根源仍在于我国行政诉讼司法审查所确立的合法性审查基本原则。立法者对法官们适度进行合理性审查的鼓励并不能从根本上解决这一问题。因此，不妨借鉴行政复议审查模式，将《行政诉讼法》第6条修改为：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法、合理进行审查。”或者修改为：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查；如果行政行为属于裁量行政行为的，还应当对其合理性进行审查。” （三）类型化行政裁量的司法审查强度 1. 最小限度的审查。对于行政裁量空间大或涉及不甚重要的权益时，应进行最小审查。即只有当行政裁量明显不当、裁量滥用等构成违法时，才对其进行审查。反之，如果只存在一定的合理性问题，则一般不予审查。 2. 中等程度的审查。一是对于行政机关享有“判断余地”的行政裁量，审查时应有所抑制。比如，法院对于专利问题、学术问题、考试中的评判，一般都应尊重行政机关、专家、评阅人的判断；二是对于行政机关是否考虑了相关因素、是否听取了相关意见、是否研讨了替代的方案等判断过程的审查，审查时应有所放松；三是对于专业性、政策性比较强的行政裁量或预测未来的规划裁量，法院囿于自身审查能力的不足，应当予以尊重。 3. 最严格审查。对于涉及当事人重大法益保护、且具有下列情形之一的行政裁量，应对其进行严格审查：一是对于行政机关不享有“判断余地”、且裁量权属于羁束裁量时，法院可代为进行实体性判断；二是对于《行政诉讼法》第77条第1款规定的明显不当型行政处罚，应当对其严格审查，当法院审查后认为行政处罚明显不当，且只能得出唯一的结论时，应作出变更判决；三是当个人的生命、健康和财产等重大法益濒临危险状态，将行政裁量的空间压缩为零时，此时法院可责令行政机关履行法定职责，此即以法院的判断替代了行政机关的判断。 （四）构建多元化的行政裁量实质合法性审查方法 1. 违反目的型审查。行政机关行使裁量权必须受到法律目的的限制，即使其形式上在其裁量范围内，如果与法律、法规设定该职权的用意和目的相去甚远，则仍然是违法的。法院对作出行政裁量的目的进行审查，并非以自己臆想的目的取代行政的目的，而是要审查行政的目的与法律、法规授权的目的是否一致。如在张某某诉R市某镇人民政府行政撤销决定案中，法院判决书认为：“镇政府作出的行政撤销决定，不符合江苏省人民政府第26号令第一条确立的保护被征地农民和农村集体经济组织的合法权益，保障被征地农民基本生活的原则，属于滥用职权的行为。”如果法律、法规没有作出明确规定的，则应审查行政的目的是否与作为一般目的的公共利益相违反。当然，对行政目的的正当性乃至合法性的审查极其困难。为破解行政裁量主观性审查难题，具体的设想为： 一是课予被告向法庭就其作出行政裁量的目的和其考虑的相关因素说明理由的义务；二是要求被告向法庭陈述其作出行政行为所依据的法律、法规的目的、原则，并宣读相关条文，进而判断被诉行政行为是否与之相符合；三是如果法律、法规未作出明确规定的，那么审查被告行使权力的目的是否是出于公共利益，是否存在不适当的考虑。如在严某某诉B县自然资源和规划局撤销房屋行政登记决定案中，法院判决书认为：“被告作出撤销房屋登记决定明显具有规避承担行政赔偿责任的目的，考虑了不该考虑的因素，属于滥用职权。”四是要求被告陈述行政行为不存在“明显不合理”的问题的理由，并考查被告是否存在无正当理由违反惯例，违反比例原则以及严重违背“尽其最善”的原则等。 2. 社会观念型审查。审查判断行政裁量是否属于滥用职权，还要看被诉行政行为是否存在明显不合理的问题，而对于明显不合理的判断，则可以通过导入社会观念来判定。社会观念，即社会的一般观念，与习惯、常识大体相当。如果行政裁量在社会观念上明显缺乏妥当性，则可判定其明显不合理，即属于滥用职权。如在S县某网络会所诉S县文化广电新闻出版局行政强制案中，法院判决书认为：“被告对原告的147台电脑主机采取证据先行登记保存措施，扩大了证据登记保存的范围，明显超过了合理限度，属滥用职权。” 运用社会观念对行政裁量进行审查，这就要求法官应当多听取人民陪审员的意见，或者跳出法律人固有的思维模式，用普通人朴素的“常识、常情、常理来判断行政行为是否明显不合理。 3. 法律原则型审查。法律原则以其所特有的抽象化特征而发挥着解决规则之间的冲突或者填补规则之漏洞的作用，并发挥着较之于行政规则更强的规范化预期作用。行政裁量违反一般行政法原则，特别是必要性和比例性，即构成裁量瑕疵。有法官也认为，滥用职权的行政行为表现之一即是违反均衡原则（又称比例原则）。更有学者提出，司法制衡的路径已不再仅仅是追求一种单纯的“规则至上”，而应当通过法律原则在司法审查中的适用，更加有效地发挥司法对行政裁量的能动制衡功能。因此，在缺乏法律规则加以审查时，完全可以运用法律原则对行政裁量进行审查。如在《最高人民法院公报》2017年第11期刊载的崔某某诉F县人民政府行政允诺案中，法院判决书即认为：“F县政府以此为由，拒绝履行允诺义务，在一定程度上构成了对优益权的滥用，有悖于诚实信用原则。” 审判实践中，法官可运用比例原则、平等原则、信赖保护原则等对行政裁量进行审查。其中，比例原则中的妥当性、必要性和均衡性内涵较为明确，可操作性强，在行政强制等案件中可以多加运用；平等原则所包含的“同等情况同等对待”“不同情况区别对待”“比例对待”情形在行政处罚等案件中具有较强的可操作性；信赖保护原则在行政征收等案件中具有较大的适用空间。另外，在未来制定《行政程序法》或《行政法总则》时，可将上述原则作出明确规定。 结语滥用职权审查标准对于行政裁量权的司法控制具有重要的制衡价值，但其在实然层面所发挥的控制成效却并不尽如人意。通过本文的分析，可以管窥法院对行政裁量进行司法审查的艰难与不易。因此，一味地责难法官将滥用职权标准转换适用，甚至弃而不用可能导致行政裁量司法审查的缺失，或者非议审查技术的粗陋而诱发的适用问题，均有失公允。随着我国法治实践的发展，以及学说与案例的发展，我们有理由相信，行政裁量司法审查技术必将日臻娴熟，行政权、司法权、立法权以及公民权之间的关系也将更加和谐。 |
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