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摘要我国已经出现了较多行政机关间的委托，并分化为行政机关间的事务委托和职权委托。行政机关间的事务委托与民事代理相同，以委托行政机关的名义实施行政行为并承享法律效果，司法上认为不需要特别法的依据；职权委托系行政职权从一行政机关转移到另一行政机关，并由承继职权的行政机关以自己的名义实施行政行为、承享法律效果的制度。基于职权法定原则，行政机关间的职权委托必须有特别法的依据。特别法对职权委托的规定应遵守相应规则，包括委托对象须为行政机关、委托权限的部分性和不得再委托。行政机关间职权委托的法律效果应归属于受委托行政机关，以贯彻权责利相一致、坚持法治统一、促进行政合作和方便行政诉讼。 一、引言我国的行政委托制度几乎比行政诉讼制度有更长的历史。学界对行政委托制度也已经有很多讨论，但限于行政机关委托社会组织。在行政实践中，行政机关相互间的委托比较普遍。自2003年《行政许可法》规定行政机关间行政许可的委托以来，立法上出现了将行政机关间的委托加以制度化的趋势。作者曾对此展开研究，对特别法依据采用了判例上的法无明文禁止即可委托说，对行政机关间委托的法律效果归属采用了行政委托通说即归属于委托的行政机关。 2019年中办、国办印发的《关于推进基层整合审批服务执法力量的实施意见》指出，推进行政执法权向基层下沉，以乡镇和街道名义开展执法。行政执法权的下沉，属于事权的纵向配置，需要相关法律的全面修改，需要较大成本，即使是一揽子修改也是如此。如果不选择全面修法的方案，那么是否还有成本更为低廉的制度工具？ 一项相关的制度工具是行政助手。行政助手理论能部分解释协助性组织在当前所发挥的作用，并得到司法实践的认可。但行政助手往往是一次性、临时性的，不以行政职权的转移为构成要件，并以提出协助要求的行政机关的名义实施行政行为。执法权下沉到乡级政府系行政职权的转移，且由承继职权的乡级政府以自己的名义实施行政行为，因而无法通过行政助手技术加以解释。 为此，能否通过对行政委托的改造提供理论支持？这就有必要对行政机关间的委托作深入研究，包括行政机关相互间的委托区别于行政机关对社会组织委托的特殊性质、特别法依据的构造和法律效果的归属。 二、我国行政委托制度的发展要分析行政机关间委托的特殊性质，就有必要梳理我国行政委托制度的发展背景。 （一）行政委托制度的建立 我国的行政委托制度是随着行政诉讼的发展而建立起来的。行政案件的可诉性早在新中国初期的法律中就有规定，但真正的发展却源于改革开放的激发。1980年的《中外合资经营企业所得税法》（已废止）第15条和《个人所得税法》（已修正）第13条率先规定了纳税行政争议的可诉性。1981年《外国企业所得税法》（已废止）第16条作了同样的规定。为适应上述法律的规定，1982年的《民事诉讼法（试行）》（已废止）第3条第2款规定：“法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定。”这就打开了行政诉讼的通道，促使可诉性条款一度成为法律中的必要条款。到1989年4月4日《行政诉讼法》公布，有可诉性条款的法律共计27部，其中包括《治安管理处罚条例》（1986）第39条。并且，最高人民法院对《民事诉讼法（试行）》（1982）可诉条款中的“法律”扩大解释为法律、行政法规和地方性法规。这样，可诉性条款进一步增多，如《对外合作开采海洋石油资源条例》（1982）第28条等。 税收和警察是秩序行政的典型领域。这两个领域法律对可诉性条款的设置，攻克了影响建立行政诉讼制度的堡垒，引发了较多的行政诉讼案件。但是，“某些具体的法条是法学家在没有考虑任何特定的判决的情况下构想出来的”。某些立足于治理的规则难以适应纠纷解决的需要。如《治安管理处罚条例》（1982）第33条规定，警告、50元以下罚款可以由公安机关委托的乡（镇）人民政府裁决。从字面上看意思明确清晰，而在行政诉讼中却发生了谁应作为被告的争议，即受委托乡（镇）人民政府所作的裁决应以谁为被告？ 更为重要的是，当时所实行的是计划经济体制，国家和社会的界限很不清晰。表现在立法上，对行政权的规定延伸到了行政机关外的社会组织。如《治安管理处罚条例》（1986）第38条规定，当事人对赔偿款“拒不交纳的，由裁决机关通知其所在单位从本人工资中扣除，或者扣押财物折抵。”表现在执法中，当时的行政机关常常向社会组织交办任务。承办行政任务的社会组织种类繁多，有农村基层生产组织、城市基层居民组织、社团组织和行业组织，有临时性组织（如各种联防队、工作组、检查站），有企业或企业所属机构（如铁路局工程处）等。这就使得行政行为与假行政行为难以区分，导致在行政诉讼中确定被告的困难。 基于上述背景，《行政诉讼法》（1989）第25条规定，行政诉讼以作出具体行政行为的行政机关为被告；由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，以该组织为被告；由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，以委托的行政机关为被告。由此，我国从行政诉讼程序的角度确立起了行政委托制度。该行政委托显然是一种行政机关对社会组织的委托。2000年最高人民法院对它作了扩大解释，在第21条规定：“行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，应当视为委托。”这一规定为现行司法解释所承继。其实，在授权依据被限定为法律、法规和规章的情况下，行政机关超越限定以其他形式赋予内设机构、派出机构行使职权的，既没有构成授权也没有构成委托，而只是职责分工。内设机构、派出机构根据职责分工所作的行为，理应由所在行政机关负责，这既没有必要、也不应当通过委托制度加以确定。 与《行政诉讼法》（1989）的委托规定相呼应，《行政处罚法》（1996）从实体法的角度规定了行政机关对社会组织的委托。该法第18、19条规定，行政处罚的受委托组织必须是“依法成立的管理公共事务的事业组织”；“行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。”该法把行政机关排除在委托对象之外。 （二）行政机关间委托的出现 我国法律上早就有行政机关间委托的规定。《国务院关于劳动教养问题的决定》（1957）第3条规定，省级政府可委托有关机关批准劳动教养。《治安管理处罚条例》（1986）第33条第2款规定：“在农村，没有公安派出所的地方，可以由公安机关委托乡（镇）人民政府裁决。”《烟草专卖法》（1991，已修正）第16条规定，县级工商部门根据上一级烟草专卖部门的委托，审批烟草专卖零售许可证。相比于法律，法规和规章规定行政机关间的委托则要更多些。以行政法规为例，笔者于2021年8月8日以“委托”为关键词，在北大法宝作全文检索，就发现曾有7件行政法规规定行政机关间的委托（见表1）。但在《行政处罚法》（1996）把委托对象限定为事业组织后，原有的行政机关间委托的法律条款被纷纷废止或修改，如2005年公布的《治安管理处罚法》就不再规定委托乡（镇）人民政府治安处罚，表1中规定行政机关间委托的有效行政法规仅剩3件。由此，也可以合理地推定地方性法规和规章中行政机关间委托条款的变迁。  《行政许可法》（2003）第24条规定了行政委托。与《行政处罚法》（1996）的委托条款不同，它所规定的委托不是对社会组织的委托，而是行政机关间的委托。该条第1款规定：“行政机关在其法定职权范围内，依照法律、法规、规章的规定，可以委托其他行政机关实施行政许可。”在上述行政许可委托条款之前，《森林法》（1984）第28条就已经规定县级政府林业部门可委托乡镇政府核发采伐许可证。《森林法》后经多次修正，其委托条款一直得以保留。在上述行政许可委托条款之后，《社区矫正法》第18条规定社区矫正决定机关可委托社区矫正机构等进行调查评估。在北大法宝数据库检索可以发现，落实上述行政许可委托条款的，主要是低位阶的规章。 我国“放管服”改革中的行政权调整多是通过修法完成法律手续的，但最新的《海南自由贸易港法》第7条却采用了更为可行的委托制度，规定：“国家支持海南自由贸易港建设发展，支持海南省依照中央要求和法律规定行使改革自主权。国务院及其有关部门根据海南自由贸易港建设的实际需要，及时依法授权或者委托海南省人民政府及其有关部门行使相关管理职权。”该规定的意义在于，它把行政机关间的委托拓展到了行政许可以外的广阔领域，必将为今后的立法所效仿。 本文前述有关行政机关间委托条款的检索是以“委托”为检索词的。实际上，有的立法并没有使用“委托”但却包含了委托内容。现行《行政处罚法》第24条第1款规定：“省、自治区、直辖市根据当地实际情况，可以决定将基层管理迫切需要的县级人民政府部门的行政处罚权交由能够有效承接的乡镇人民政府、街道办事处行使，并定期组织评估。决定应当公布。”全国人大常委会法工委工作人员撰文、著书指出，该条中的“交由”既可以是下放权力、授权，也可以是委托。并且，该法第21条所规定的委托对象，也由原《行政处罚法》的“事业组织”修订为“组织”，从而可以包含行政机关。 行政许可是行政机关广泛实施的授益行政行为，行政处罚是行政机关广泛实施的负担行政行为，另有“放管服”改革中的行政职权委托。这些法律条款标志着我国行政委托制度的重大发展，标志着行政机关间委托制度的建立。在此前的行政实践中，行政机关间的委托事实上大量存在。有些地方的行政机关甚至不顾《行政强制法》第17条第1款明文禁止行政强制权委托的规定，以交办、责成等形式进行变相委托。行政机关相互间委托的法律化，既反映了行政实践的需求，也是为了规范实践中行政委托的任意性。 三、行政机关间委托的类型对实践的观察、描述和分析需要借助于社会形态学，对研究对象进行认真分类。类型化是我们认识行政机关间委托制度的钥匙。为此，有必要借鉴日、德行政法上行政机关间委托的分类制度，为分析我国行政机关间的委托制度提供基本的框架。 （一）事务委托和职权委托的构成要件 在日本行政法上，行政机关间的委托分为代理和委任。如《日本地方自治法》第153条第2款规定：“普通地方公共团体的首长可以将其权限内的部分事务委任于其管辖的行政机关。”在德国行政法学上也有与日本相同的区分，不过被我国学者翻译为“机构委托”和“机构授权”。“机构委托是指一个机构在执行所属行政主体的任务之外，还执行另一个行政主体的任务，并且在此范围之内作为该行政主体的机构活动。”机构授权是指“特定的行政主体或者行政主体的机构以授权的方式执行另一个行政主体的任务”。 日、德两国行政机关间的代理和委任在构成要件上存在区别。第一，行政职权是否转移。行政法上的代理与民法上的代理相同，是一种代为实施法律行为、处理特定事务的委托，并不发生权限的转移。代理机关并未取得行政权，而仅仅取得代理权。委任是一种行政职权的转移，“采取了该权限从委任官厅移至受委任官厅这种法律构成”。基于委任，受委任机关可以持续地实施行政行为；委任机关则丧失其权限，不得再实施行政行为。第二，特别法依据是否存在。行政机关间的代理可以分为法定代理和授权代理。授权代理不需要特别法依据，具有法律上职权的行政机关可以自主决定，按意思自治原理设立委托关系。“原则上，对外不予表示授权代理，而通常采取训令形式作出。”委任变更了行政机关间的法定职权，因而必须有特别法上的依据。第三，法律效果归属于谁。行政机关间的代理需要代理机关以被代理机关的名义实施行政行为，由此所产生的法律效果归于被代理机关。基于委任，受委任机关应以自己的名义实施行政行为，并承担由此所产生的法律效果。“就行政行为而言，实施该行政行为的权限由甲官厅委任给乙的情况下，处分厅是乙，而不是作为委任厅的甲官厅。”在日本，法律效果归于受委任机关并不是基于法律的明文规定，而是基于惯例和学说。尽管日本曾有法律规定了受委任机关的法律效果，但该规定仅仅是对惯例和学说的确认。第四，受委托机关的权利义务状况。基于行政机关间的代理关系，代理机关应当接受被代理机关的领导、指示。在德国，“在委托的范围内，受委托的机构不仅在职能上而且在组织法上都隶属于委托的行政主体”，“要遵守委托的行政主体的指令”。在日本，代理机关和被代理机关之间，“一方产生善管注意义务，另一方产生报酬请求权等，当事人之间产生派生性、持续性法律关系”。基于委任关系，受委任机关在实施行政行为时并非委任机关的下级机关或分支机构，不接受委任机关的领导或指示，但需要遵守委任机关实施的法律规范，接受委任机关的指导和监督。 在上述四要件中，行政职权是否转移是判断代理或委任的根本要件，即行政机关自愿将其职权转移给另一行政机关的构成委任，委任则必然产生行政职权的转移。特别法依据是判断代理或委任的补强性要件。这是因为，行政机关间的代理并不排斥法律加以规定。“从行政组织的民主统制这一观点出发，需要法律明确表示的根据与公开的说法也很有说服力。从这意义上讲，在法律根据方面，部分出现与权限委任的相对化。”但是，对特别法依据要件不能仅仅从形式上看，还要从规定内容上判断是否存在行政职权的转移。特别法仅仅规定了委托但未设定行政职权转移的，并非行政机关间的权限委任。法律效果要件和受委托机关的权利义务要件则是次要要件。这两个要件上的欠缺，对外并不影响代理或委任关系的成立，是可以通过认定加以补救的。 基于行政机关间的代理仅产生实施行政行为的代理权，本文将代理称为事务委托；基于行政机关间的委任产生行政职权的转移，本文将委任称为职权委托。 （二）我国的事务委托和职权委托 我国实践中那些行政任务一旦完成，委托关系即告消灭的委托，就属于行政机关间的事务委托。其中，有的也许没有使用“委托”这一术语，而可能是交办、协助或要求落实等。最高人民法院在“朱如云等案”裁定中认为，绍兴市越城区人民政府以公告的形式将法律上属于自己的相关拆迁事务交由城南街道办事处受理和承办，构成委托。法院对该委托予以尊重，但不认为受委托机关“因此即成为了补偿安置的法定义务主体，也不能认为其实际取得了独立实施补偿安置的行政主体资格”，更不能认为委托行政机关“因此免除了法定的补偿安置义务”。也就是说，该案中的委托没有构成行政职权的转移，自然就没有构成法律责任的转移，因而属于行政机关间的事务委托。最高人民法院在“刘长江案”裁定中进一步指出：“与民事主体之间委托代理的一般规则不同，行政主体虽然可以通过委托方式，来组织实施具体的行政行为，但其法定职责，不能通过委托方式假手他人并推卸责任。”“行政机关如认为相关民事主体超出委托范围实施的行为给当事人造成的损失，不应由国家最终承担，可在其依法承担相应法律责任后，依照法律规定或者协议约定向其追偿。” 按照日、德的职权委托要件来分析，我国也存在行政机关间的职权委托。根据国务院的决定，相对集中行政处罚是为了解决多头执法、职责交叉、重复处罚、执法扰民等严重影响执法效率和政府形象的突出问题，是对有关部门行政处罚职权的调整和重新配置。集中行使行政处罚权的行政机关应作为本级政府直接领导的一个独立的行政执法部门，依法独立履行规定的职权，并承担相应的法律责任。行政处罚权相对集中后，有关部门如果仍然行使已被调整出的行政处罚权，所作出的行政处罚决定一律无效，该部门直接负责的主管人员和其他直接责任人员还将被依法追究法律责任。集中行使行政处罚权的行政机关所需经费，一律由财政予以保障。在行政诉讼中，对集中行使行政处罚权的行政机关作为被告是否适格的质疑，法院也予以驳回。相对集中行政许可和行政强制也是如此。在“乔万孝案”判决中，终审法院认为：根据辽宁省人民政府关于鞍山市相对集中行政许可权的批复、鞍山市编制部门的文件及《行政诉讼法》第26条第6款之规定，“原鞍山市规划局是涉案建设项目所在地的城乡规划主管部门，依法具有核发本案所涉《建设工程规划许可证》的法定职权，鞍山市行政审批局及鞍山市自然资源局作为继续行使原鞍山市规划局职权的行政机关是本案适格被告”。在“梁训茂案”判决中终审法院认为，集中行使行政处罚权的被告，根据《行政强制法》第17条的规定具有相对集中行政强制权。因此，相对集中行政处罚、行政许可和行政强制完全符合行政机关间职权委托的四个要件。 自2002年国务院决定取消第一批行政审批项目以来，我国开始了持续的权力下放改革，很多地方政府以立法或决定的形式将行政职权由法定行政机关调整为下级行政机关行使。如《拍卖法》第11条规定的拍卖许可，《营业性演出管理条例》第6条规定的演出经纪机构营业性演出经营许可，都必须由所在地的省级主管部门审批。海南省人民政府发布命令将拍卖许可权委托海口市、三亚市的主管部门，将演出经纪机构营业性演出经营许可权委托海口市、三亚市、儋州市人民政府主管部门。在法律规范没有修改的情况下以“委托”的名义下放权力，实质上已经构成职权转移，承继职权的行政机关可以长期、持续地实施行政行为，并不因某个行政行为的结束而消灭。这些审批权下放改革突破了事务委托制度，是对职权委托的创新性探索。 2018年中办、国办曾发出三份通知，要求深化市场监管、交通运输和环境保护的一级执法和综合执法改革。2019年中办、国办印发的《关于推进基层整合审批服务执法力量的实施意见》，要求将县级主管部门与公众密切相关的行政审批权以及部分行政执法权下沉到底即转移到乡镇人民政府、街道办事处，并以乡镇人民政府、街道办事处的名义实施行政行为。各地据此纷纷进行了改革和探索，形成了各有特色的经验。《法治政府建设实施纲要》（2021—2025年）确认了上述改革任务和实践经验，“坚持权随事转、编随事转、钱随事转”。《行政处罚法》第24条第1款关于县级主管部门的行政处罚权“交由”乡镇人民政府、街道办事处行使的规定，既是上述中央政策的法律化又是实践经验的总结。执法权下沉到底的改革属于事权的纵向配置，穿透了单行法关于县级以上主管部门执法的底限。要把上述改革法律化，只有两条路径：第一条路径是，根据宪法和组织法的规定修改单行法关于县级以上行政机关执法的规定，赋予乡级政府执法权。第二条路径是，构建行政机关间的职权委托制度，允许县级行政机关视具体情况依法将其部分职权转移给乡级政府。笔者更倾向于选择第二条路径。这是因为，第一条路径的修法只能解决行政职权的部分纵向转移，第二条路径即行政机关间的职权委托制度既可适用于行政机关间行政职权的纵向转移，又可以适用于行政机关间行政职权的横向转移。并且，相较于立法的普遍性规定，职权委托制度使得行政机关可以视具体情况决定是否转移其部分职权、转移给谁，从而避免执法权下沉给没有承接能力的乡级政府所遇到的困境。 （三）职权委托与行政法上的授权 我国有学者把行政机关间的职权委托称为行政机关的授权，以区别于行政机关间的事务委托和法律授权。我国行政法上的授权是指法律、法规或规章的授权。在行政机关间的职权委托也需要法律、法规或规章特别规定的情况下，行政立法主体既可以规定授权也可以规定职权委托，如果没有准确使用“授权”或“委托”就很容易混淆职权委托和授权。针对《森林法实施细则》（1986）第24条的“授权”到底是授权还是委托的争议，全国人大常委会法工委解释认为：“由县级以上林业主管部门授权的单位所作的行政处罚决定属于由行政机关委托的组织所作的具体行政行为。”在此所体现的法律原理在于：第一，授权是立法主体所表示的意志，所确立的是立法主体与被授权组织的关系。行政委托则是行政机关的意思表示，所形成的是行政机关与受委托组织或机关间的关系。第二，授权往往直接规定特定的授权对象，如《工商行政管理所条例》（1991）第8条第1款规定的授权对象为工商所，《铁路法》（2015）第3条第2款规定的授权对象为国家铁路运输企业。法律、法规或规章在规定委托时往往不规定特定的受委托组织，仅规定受委托组织应具备的条件。至于特定的受委托组织，则需要由行政机关在尊重受委托组织意愿的基础上确定，是行政机关选择和判断的结果。第三，授权法一旦生效，被授权组织即取得行政职权，在法律上无需立法主体或其他机关再作意思表示。法律、法规或规章对委托的规定，无论是否明确规定了委托的对象，都不会直接发生委托关系，而需要行政机关的委托决定。且对行政机关来说，法律规范的委托规定并非“当为规定”或“应为规定”，而属于一种“能为规定”。“能为规定，是指法律规定行政机关能够采取或不采取某种举措。在这类规定中，行政机关通常被赋予裁量权。”行政机关需要评估委托对象是否符合委托条件，视具体情况确定是否予以委托。行政机关所委托的是实施行政行为的代理权还是行政职权，也取决于行政机关依法所作的意思表示。第四，授权法既是授权关系成立又是授权关系合法的法律依据。委托关系合法的法律依据是法律、法规或规章的委托规定，但委托关系成立的法律依据则是行政机关委托的意思表示（决定或委托协议）。总之，授权与委托的根本区别在于是否存在行政机关委托的意思表示，授权无需行政机关的意思表示，无论是事务委托还是职权委托都必须基于行政机关的意思表示。 四、行政机关间委托的特别法构造特别法对行政机关间委托的规定具有丰富的内容和重要的意义，有必要作专门讨论。 （一）行政机关间的职权委托应有特别法依据 在行政行为领域规定行政委托的代表性法律是《行政处罚法》《行政许可法》。《行政处罚法》（1996）规定“行政机关依照法律、法规、规章的规定，”可以委托实施行政处罚。全国人大常委会法工委针对这一规定解释指出：“依照这一规定，必须是法律、法规或者规章明确规定了行政机关可以委托的，该行政机关才能依法进行委托处罚。”新《行政处罚法》关于委托依据的规定没有变化，全国人大常委会法工委的态度也没有变化。《行政许可法》第24条第1款规定：行政机关“依照法律、法规、规章的规定，可以委托其他行政机关实施行政许可”。对此，全国人大常委会法工委行政法室认为，“除非法律、法规或规章作为依据，行政机关不得自行委托。如果没有法律、法规或者规章作为依据，行政机关可以自行委托，可能会使实施行政许可的主体混乱，从而导致乱许可，妨碍设立行政许可制度的目的实现”。上述特别法授权条款表明，只要是行政委托，不论是行政机关对社会组织的委托还是行政机关相互间的委托，都应有《行政许可法》和《行政处罚法》以外特别法的依据，特别法既可以是同位阶的法律也可以是低位阶的法规或规章。如《烟草专卖法》第16条所规定的委托，即构成《行政许可法》第24条所称行政许可委托的特别法依据。 但在司法上，却有不同于上述立法的实践。在“念泗三村居民诉扬州市规划局案”终审法院认为，扬州市人民政府委托扬州市规划委员会审批《城市规划法》及江苏省实施办法所规定的详细规划，并不为法律、法规所禁止。此后，最高人民法院在“范凯案”裁定中坚持并发展了上述态度：“行政权力可以委托，如果没有法律、法规的禁止性规定，也没有专业性方面的特殊要求，行政机关可以将某一事项的一部或全部委托给其他行政机关、下级行政机关乃至私人组织具体实施。涉及国家重大利益以及涉及公民重要权利的领域以外的具有给付、服务性质的行政行为，尤其是以协商协议方式实施的行为，更是如此。”最高人民法院的上述态度是针对行政机关间的事务委托而言的。基于裁判的一致性和对下级法院事实上的拘束力，我们也可以把最高人民法院的上述态度看作是对行政机关间事务委托的一般规则。这一规则解决了缺乏特别法依据的行政机关间事务委托是否合法，从而谁是适格被告的司法难题，同时也激励了行政机关间事务委托的发展。 行政机关间的职权委托与事务委托不同，不能采用司法上的非特别法依据规则，而应坚持立法上的特别法依据规则。基于职权法定原则，行政职权的内容和边界及其行使主体都是由法律明确规定的。行政机关只能行使法律所赋予的职权，而不具有任何固有的权力，所谓公权的行政保留是值得质疑的；行政机关必须亲自行使法律所赋予的职权，而不得任意处分其职权。职权法定原则体现在《行政许可法》之中，就是第22条“行政许可由具有行政许可权的行政机关在其法定职权范围内实施”；体现在《行政处罚法》之中就是第17条规定“行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。”根据职权法定原则，行政机关对法律和法规所赋予的行政许可权和行政强制权，对法律、法规和规章所赋予的行政处罚权，不得任意交给其他行政部门行使，即使上下级之间也不能任意上收或下放。职权法定原则的理论基础则是作为法治国家核心之一的法律优先。“以法律形式出现的国家意志优先于所有以其他形式表达的国家意志；法律只能以法律形式才能废止，而法律却能废止所有与之相冲突的意志表达，或使之根本不起作用。” 行政机关间的职权委托必须有特别法依据，并不意味《行政许可法》《行政处罚法》的特别法授权条款是多余的。两部法律是对所涉领域单行立法的统一。《行政许可法》第83条第2款明文规定：“本法施行前有关行政许可的规定，制定机关应当依照本法规定予以清理；不符合本法规定的，自本法施行之日起停止执行。”只有两部法律以“但书”或授权等形式允许单行立法作特别规定的，单行立法才具有合法性并构成两部法律的特别法。两部法律的特别法授权条款就是对单行立法中规定行政委托的开放和授权，尤其为低位阶的法规和规章合法地规定行政委托提供了法律依据。德国行政法学鼻祖奥托·迈耶把构成特别法依据的法律规定即特别法授权条款称为法律作用力的转让。他认为，法律之所以需要转让其作用力，则是因为法律具有规范创造力，下位法的合法成立必须有上位法的依据。“与法律不同，执行机构的意志表达必须要证明其特定的法律基础，这样才能成为法规。”“如果法规命令不能满足这些条件，那么就是一个无效的法规命令”。纯粹法学创始人凯尔森则指出，特别法规范的合法效力不能仅仅基于目的正当和实际需要之类的客观事实，还必须具有上位法的依据。“只要一个法律规范决定着创造另一个规范的方式，而且在某种范围内，还决定着后者的内容，那么，法律就调整着它自己的创造”，才会有统一的法治。就此意义而言，我国在修改有关组织法或制定行政程序法时，允许特别法设定职权委托应作为一条统一规则加以规定。 《行政许可法》《行政处罚法》等法律在规定委托时，并没有明确行政职权的转移。即使行政处罚权、行政许可权和行政强制权的集中行使，行政职权必然发生转移，也没有在法律条文上具体规定这一要件。我国有行政机关间的职权委托之实但无其之名的原因在于，尚未区分行政机关间的事务委托和职权委托，没有为立法提供足够的理论支持。今后职权委托的立法，应明确规定以受委托机关名义实施行政行为，从而表明行政职权的转移并区别于事务委托。 （二）特别法规定行政机关间职权委托的规则 特别法对职权委托的规定应当有相应的规则，而不能任意规定。 1.受委托组织的适当性。《行政处罚法》第21条规定了受委托组织的条件，包括受委托组织的公益性、工作人员的资格以及专业能力。这主要是针对社会组织的要求。对受委托组织系行政机关的情况下，上述条件无疑都是具备的。正因为如此，《行政许可法》在规定行政机关间的委托时就没有、也不需要规定上述条件。 基于行政机关间的职权委托，受委托者将承享相应的法律效果，必须具有行政主体资格，因而应该是行政机关而不能是行政机构。地方各级人民政府的派出机关及视为派出机关的各类开发区管委会，根据最高人民法院法释〔2018〕1号第21条的解释，按具有行政主体资格的行政机关对待。这样，它们就可以成为受委托机关，并已有较多特别法的规定。在《行政许可法》规定行政机关间的委托后，有的法规和规章作了实施性规定，但规定的委托对象却是行政机构。如《广西壮族自治区森林防火实施办法》（2010）第13条第1款规定，计划火烧面积不足0.1公顷的用火许可证，报乡（镇）森林防火指挥部或委托村森林防火组织批准。该规定把县级主管部门的行政许可权交由乡级政府所属行政机构行使，根据现行司法解释被视为事务委托。在现行《行政处罚法》之前，单行法中也存在把行政处罚权委托给行政机构的规定。如《传染病防治法实施办法》（1991）第3条第2款规定：“受国务院卫生行政部门委托的其他有关部门卫生主管机构，”在本系统内行使《传染病防治法》所规定的行政处罚权。此类现象还不少，是今后应该加以修改、完善的。 立足于行政机关间职权委托制度的目的，特别法对受委托机关的设定应坚持便民、高效原则。便民原则要求行政职权的委托应当方便公众的申请或参与，因而特别法主要应设定更接近公众的下级机关作为受委托机关。高效原则要求行政职权的委托应当有利于提高行政效率，因此在有必要时可以设定上级机关或相关部门为受委托机关。两原则的结合，要求特别法在允许国务院主管部门委托相关部门行使行政职权时，直接设定能更接近公众的较低层级的相关部门。如《学校卫生工作条例》第28条第2款不应该规定国务院相关部门为受委托机关，而应该规定省级或县级相关部门为受委托机关。因为工信部、公安部、交通运输部、司法部和国家民委所主管的多数高校都在北京市以外的城市。这些国务院主管部门受委托对所属高校的卫生工作开展执法，尽管比国家卫健委、教育部亲自执法更为高效，但并非最佳选择，势必转交相应的省级主管部门执法，从而导致再委托现象的发生。 2.所委托权限的适当性。在日本，如果职权的全部委任或主要部分的委任导致委任机关不复存在的，则该委任因违反权限分配原则而不被承认。我国《行政许可法》第24条、《行政处罚法》第20条将委托限定在法定权限内，也存在是否可以将法定行政许可权、行政处罚权“全部或主要部分”加以委托的问题。这里的“全部或主要部分”权限，并不是指过程意义上的权限。对过程意义上的“全部或主要部分”行政许可权、行政处罚权，特别法是可以规定委托的。《市场监督管理行政许可程序暂行规定》第8条第1款规定：“委托实施行政许可的，委托机关可以将行政许可的受理、审查、决定、变更、延续、撤回、撤销、注销等权限全部或者部分委托给受委托机关。”“全部或主要部分”权限是指事权，可以通过行政行为的类型、相对人的类型和权利的类型等加以界定。在行政行为类型上，事权包括行政给付权、行政许可权、行政处罚权、行政强制权等。在相对人类型上，以教育行政主管部门的事权为例，事权包括对高校、中学、小学和幼儿园等的监管权。在公民权利类型上，则行政机关的事权可以分为生命、自由、财产和发展的保障职权。如果允许行政机关将其全部事权委托给其他行政机关，则委托行政机关因丧失全部事权而不再具有存在的意义。 权限的“全部或主要部分”具有相对性。一个行政机关尤其是一级政府往往具有多种事权，实施多部法律。全部行政处罚权或行政许可权相对于特定行政机关的全部事权而言，仅仅是部分事权。一个行政机关将其全部行政许可权或行政处罚权委托给其他行政机关，并不会颠覆法律所配置事权的整体结构。因此，从事权配置角度说，特别法规定一个行政机关全部委托其行政许可权或行政处罚权，是可以成立的。 但是，禁止特别法规定全部或主要部分权限的委托并不是一个伪命题。当前，我国的区域合作正在蓬勃发展，“飞地经济”得到了国家政策的支持。假设：经甲乙两地政府协商一致，甲地政府在乙地建设10平方公里的产业园区，并取得该地全部地域管辖权；该10平方公里地域正好是乙地A乡的整个辖区。如果甲地政府取得全部地域管辖权系由A乡政府委托，则构成全部权限的委托，A乡政府就没有再继续存在的行政辖区基础。如果甲地政府取得全部地域管辖权系由A乡政府的上级乙地政府委托，则属于部分权限的委托，但将因A乡政府丧失行政辖区或者改变A乡政府的隶属关系而违反行政区划制度。 在依法治国的条件下，某些行政权具有专属性，如限制人身自由等职权。对具有专属性的行政权，即使属于行政机关的部分权限，特别法也不得规定委托。《行政处罚法》第18条第3款规定：“限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关和法律规定的其他机关行使。”国务院或者省级政府不得通过相对集中处罚制度将行政拘留权交给法定机关以外的机关行使。《行政强制法》第17条第1款规定：“行政强制措施权不得委托。”专属性的行政权，既不能由行政机关自行委托，也不能由特别法规定行政机关委托。在依法治国原则确立之前制定的《国务院关于劳动教养问题的决定》（1957），曾规定批准劳动教养的委托，现在已被废除。 3.不得再委托。受委托行政机关不得再委托是一条基本法理，不需要制定法的明文规定。《行政许可法》第24条第3款、《行政处罚法》第20条第4款明确规定受委托行政机关不得再委托只是对上述法理的确认。法律关于不得再委托的规定不仅对受委托行政机关具有拘束力，而且对立法主体也具有拘束力。因此，特别法不得作出允许受委托行政机关再委托的规定。《旅行社条例》第9条规定，对经营出境旅游业务的许可，国务院旅游行政主管部门可以委托省级旅游行政管理部门实施。某省人民政府的规章性决定却规定，受委托的省旅游和文化广电体育主管部门可以委托县级旅游和文化广电体育主管部门，以及某经济开发区管委会实施出境旅游业务许可，构成了再委托，应属违法。 五、行政机关间委托的法律效果行政机关间事务委托和职权委托的法律效果归属迥异，需要分别讨论。 （一）事务委托的法律效果仍应归属于委托机关 受托人应以委托人的名义实施法律行为并由委托人承受法律效果，是民事委托的基本原理。我国早期的行政法和行政诉讼法文献，都是从民法原理和《民事诉讼法》规定来阐发行政主体理论和诉讼当事人理论的。这样，受委托组织应当以委托行政机关的名义代行职权并由委托行政机关承担法律责任，就成了我国《行政诉讼法》第26条第5款的规定和我国行政法学的通说。如前所述，初期的行政委托制度所要解决的是社会组织行使公权力的合法性危机，因而以委托行政机关为名义和由其承担责任是合乎逻辑的。这是因为，“国家是握有强制的主人”，“国家也垄断着一个指定国家中所存在的强制权力。”“只有'国家’才能通过命令和允许的方式，'合法地’行使任何其他共同体可实施的强制力。”社会组织“没有法律、法规授权或特定机关的委托而擅自行使行政职权的，是冒充国家行政机关及其工作人员的招摇撞骗行为，应通过民事诉讼或刑事诉讼解决争端”；根据委托取得代理权时不能以自己的名义实施行政行为，也并不对所实施行政行为负责。 各级各类行政机关都是公共利益的代表者，都是国家行政权的分担者。行政机关相互之间的委托对国家垄断公权力原则没有构成任何威胁，是否也要遵守民事委托和行政机关委托社会组织的规则？《行政许可法》第24条第2、3款规定，委托行政机关对受委托行政机关实施行政许可的后果承担法律责任，受委托行政机关在委托范围内以委托行政机关名义实施行政许可。《行政处罚法》第20条包括对行政机关和社会组织的委托，对法律效果的归属并没有加以区分。按照法律规定的行政行为法律效果归属，司法解释上也明确委托行政机关作为行政诉讼的被告。但对实践需求更为敏感的个案裁判则已有所探索。最高人民法院在“范凯案”中针对行政机关间委托引发的被告认定指出：“虽然一般认为，受托主体接受委托后仍应以委托主体的名义实施行为，但只要委托主体不是转嫁责任，对委托予以认可，并能承担法律责任，人民法院可以认定委托关系成立。”“如果行政机关委托的组织参加诉讼更便于查清案件事实，人民法院可以允许其以共同被告或者第三人的身份参加诉讼。”最高人民法院的意思是，行政机关相互间的委托与委托社会组织一样，法律效果归属于委托行政机关，但只要并非规避责任，只要更有利于行政目的的实现或诉讼争议的解决，实施行政行为的名义或行政诉讼的被告也可以是受委托行政机关。 如前所述，行政机关间的委托包括事务委托和职权委托。对行政机关间的事务委托来说，基于行政职权没有通过委托转移，确实需要遵守民事委托的规则，把法律效果归属于委托行政机关。法律效果包括有利和不利两类。受委托行政机关代行职权获得的利益即有利的法律效果应归属于委托事务的行政机关。如县级政府在作出国有土地上房屋征收决定后，委托所属街道办事处办理拆迁补偿事宜。街道办事处基于事务委托所取得的土地使用权归属于委托的县级政府而非据为己有。不利法律效果即法律责任，也归属于委托事务的行政机关。如征收房屋的补偿以及违法拆迁所造成的赔偿，均由委托事务的县级政府而不是由受委托的街道办事处承担。 行政机关间事务委托的法律效果归属于委托行政机关的理由如下：第一，坚持权责利相一致原则。权利意味着法律主体的自由和利益，既意味着他人的义务也意味着自己对他人的义务。“在这一意义上，每个权利相当于每个义务。”人格化的行政机关的权利即权力、职责、义务的统一体，都指向作为或不作为。义务主体违反了所负的义务就成了责任主体，因而法律责任的主体和法律义务的主体也是同一的。行政机关间的事务委托没有发生行政职权的转移，因而法律效果必须归属于委托行政机关。第二，避免受委托行政机关的权力滥用。公权力主体及其代理者代表着公共利益，但毋庸讳言，它们也发展出了自身利益。行政机关间的事务委托关系是短期的，甚至是一次性的，犹如麦克尼尔所说的个别性、现时化契约。“个别性交易突出的（特点）是交换固有的分离性和自利性，而不是它的凝聚性和合作性。”“现时化，是将未来拉回到现在。”如果把法律效果归属于委托行政机关，基于委托行政机关需要取得公众的长期信任而对受委托行政机关的监督，就能尽量避免受委托行政机关的自利性和现时化。第三，防止委托行政机关规避责任。在早期，高高在上的行政机关不认为自己应当作被告，最多可以接受成为行政诉讼的“应诉人”。在《行政诉讼法》施行初期，基于执法责任制考核，行政机关往往通过拖延行政复议或作维持复议决定，规避行政诉讼被告。自行政诉讼双被告制度实施以来，行政机关往往通过委托或变相委托，经受委托组织或机关对被诉行为的“自认”，规避行政诉讼被告。甚至有的县级政府专门设立征地安置临时机构，并通过“三定方案”将交办的具体任务“制度化”，由该临时机构承担法律责任，规避被告。此类通过委托规避被告的现象，当前已经发展到需要推定委托甚至公安机关侦查的严重程度，或者请求公安机关保护被强拆房屋又引发另一行政诉讼案件的情形。行政机关规避被告就是规避责任，必须得到遏制。第四，增强公众的可预见性。从理论上说，一次性关系是难以捉摸的，在长期、持续的关系中则能形成可预见的行为模式。相对人与行政机关的合作，是基于法律赋予该行政机关的法定职权而建立的长期性关系。在长期的合作中，相对人可以通过法定程序和行政惯例等预见行政机关的行政行为及其法律补救。相对人与受委托机关的合作，是基于委托行政机关的暂时性甚至一次性委托，没有可供预见的惯例。 （二）职权委托的法律效果应归属于受委托机关 对行政机关间的委托，笔者以往是遵循法律规定和沿袭通说，没有区分行政机关间的事务委托和职权委托，认为法律效果均应归属于委托行政机关。在事务委托和职权委托分野的情况下，有必要进一步说明职权委托的法律效果归属于受委托机关的理由。 1.权责利的一致性。在民事委托或代理关系中，代理人和被代理人各有利益。即使面对第三人，代理人与被代理人之间也没有共同利益，而只有被代理人的利益，因而所引发的法律责任也应归属于被代理人。职权委托与民事代理以及基于民事代理原理的事务委托不同，导致了行政职权从委托机关转移到受委托机关。基于委托机关和受委托机关都是行政机关，都是公共利益的代表者，职权转移并不存在利益冲突。既然行政职权已经转移到受委托机关，则根据权责利相一致的原则，法律效果也应该归属于受委托机关，而不能再归属于已经丧失行政职权的委托机关。 2.坚持法治的统一。根据《行政复议法》第13、14条、《行政诉讼法》第26条第1款和《国家赔偿法》第7条第1、2款的规定，行使行政职权、实施行政行为的行政机关是责任主体。基于上述规定所体现的权责利相一致原则，我国司法解释已经明确在下列行政职权转移的情况下，承继或继续行使行政职权的行政机关是责任主体：相对集中行政处罚权、行政许可权和行政强制权的，派出机关和有关开发区管理机构依法行使上级机关移交的行政职权的，以及改革中行政职权变更的。改革中行政职权的变更，不限于行政机构的撤销、合并、变更以及行政职能的调整，还包括行政职权的纵向再配置即权力下放或上收，其中大多数情况下都是以承继行政职权的行政机关为责任主体的。在执法权下沉到底的改革中，中办、国办的文件也明确要求乡级政府以自己的名义行使县级主管部门下沉的审批权、执法权。因此，为了在行政权转移这一标准上实现法治的统一，保障秩序和安全，实现合法性和合理性，应当坚持行政机关间职权委托的法律效果统一归属于受委托机关。 在行政审判实务中，有的把行政职权转移区分为职权继受和职权更替，认为职权继受系因原行政机关终止，职权更替仅限于职权变更，从而分别认定法律效果的归属。该说认为，职权继受的，承继机关不仅应承担其继受后实施行政行为所引发的法律责任，还应承担原行政机关实施行政行为在继受后才发生的法律责任；职权更替的，承继机关仅承担继受后其实施行政行为所引发的法律责任，不承担在继受前原行政机关所实施行政行为引发的法律责任。这一认识也是适用于行政机关间职权委托中法律效果归属的具体认定。 3.行政合作的需要。行政合作是行政机关间非基于领导、命令而形成的职务关系，主要发生在不具有隶属关系的行政机关之间。当前的区域合作或地方合作，主要是一种行政机关间的合作。行政合作的制度工具之一是行政委托，除事务委托外还有职权委托。《洋山保税港区管理办法》第4条第2款规定：“管委会可以依法接受上海市和浙江省有关行政管理部门的委托，在保税港区内履行相关行政管理职责。”洋山保税港区在浙江省辖区，其管委会尽管有浙江省一方的参与但由上海市人民政府组建并领导，因而管委会的职责需要得到浙江省有关行政机关的委托。这一委托系地域管辖权的转移，属于行政机关间的职权委托。地方行政机关除了代表国家在本行政区域内行使职权外，还是地方利益的代表者。在地方合作中，地方行政机关所代表的不是国家而是地方利益。如果仍然把法律效果归属于委托行政机关，即洋山港区范围内的财税收入等收益都归委托的浙江省一方，则上海市一方得不到回报；在财税收入等收益并非完全归委托的浙江省一方的情况下，法律责任归委托的浙江省一方，则对浙江省一方不公平。也就是说，基于职权委托，法律效果归属于委托的行政机关，则很难达成合作或者说委托制度反而成了合作的法律障碍。在职权委托中只有将法律效果归属于受委托行政机关，行政合作才能达成。 4.行政诉讼的便利。在我国开展行政诉讼的初期，行政机关具有抵触情绪，甚至以这样或者那样的形式影响法院的审判。为此，最高人民法院先后通过行政案件的异地管辖、提升管辖法院的级别、集中管辖或交叉管辖予以消解。随着行政案件的日益增多，提升行政案件管辖法院级别的结果，是基层法院行政案件过少，而上级法院尤其是最高人民法院管辖行政案件的压力不断加大，甚至不堪重负。于是，最高人民法院又提出了诉源治理的司法政策，出台了正确确定县级以上地方人民政府行政诉讼被告资格的司法解释，正在开展完善行政案件级别管辖权改革试点，努力减轻上级法院及其自身的管辖压力。相应地，在行政诉讼涉及多阶段行政行为的案件中，法院不断发展了“法定职责机关”为被告的司法规则，在多级行政机关都有职责时寻找以较低层级行政机关为被告的可能，从而使基层法院取得了管辖一审行政案件的机会。 根据《行政诉讼法》第14—18条的规定，行政诉讼的一般管辖并不是以行为、结果或原告所在地为标准，而是以被告的法律地位和所在地为标准确定的。行政机关间职权委托的法律效果归属，关系到被告的确定以及最高人民法院以下沉行政案件级别管辖权为内容之一的审级制度改革。如果以受委托行政机关为被告，则一审行政案件可由基层人民法院管辖；如果以委托行政机关为被告，则一审行政案件可能需要由中级以上人民法院管辖。如前述洋山保税港区管委会在接受浙江省一方有关行政机关委托地域管辖权的同时，还接受上海市人民政府事务管辖权的委托。法律效果的归属，决定着由它所实施行政行为引发的一审行政案件是由基层人民法院管辖还是由中级人民法院管辖的问题。应该说，最高人民法院以下沉行政案件级别管辖权为内容之一的审级制度改革，与行政审批权和行政执法权的下放或下沉改革相契合。 同时，根据《行政诉讼法》及其司法解释的规定，原告对自己的起诉负有一定的举证责任，包括对被告适格性的初步证明。基于行为—职责—被告的规则，原告对职责的证明已非易事，如果还要证明“职责”来源于谁委托则更加困难。如《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定了征收补偿的“负责”机关，“负责”机关可以确定“实施”机关，“实施”机关可以委托实施单位。实践中，有的地方政府还故意把问题搞得更为复杂。在房屋被强制拆除后，所有权人要确定被告就需要解决是否存在委托，到底是“实施”机关还是“负责”机关委托，举证都非常困难。受原告举证能力的限制，适格被告的确定往往转化为法院的负担。在行政机关设法规避当被告的情况下，法官尽管是法律的专业人士但也不易作出准确判断，必将增加查明所作行政行为职权的来源或取得方式的难度。法院基于诉讼证据的非职权主义，对被告的认定往往不得不借助于有限的证据进行推定，因而又需要发展出一整套叠床架屋的被告推定规则。纠缠于被告到底是谁、向哪个法院起诉，既偏离了实质性化解行政争议的方向，又容易模糊受理阶段形式审查、受理后实质审查的界限。行政争议的解决，不能基于麦克尼尔所说连绵不断的关系确定适格被告，而应该以行政职权的转移为标准切断关系链条，置于现时性关系之中。因此，在职权委托即行政权已经转移的情况下，就应该以承继的受委托行政机关而不以原行政机关为被告。 结语我国的改革开放将持续深化，其中的职权调整和地方合作也将是一个长期的命题。“改革于法有据”以往主要是通过修法来实现的。关于执法权下沉到底的改革，也通过《行政处罚法》的修改得以部分落地。今后，修法仍将是实现改革合法性的可选路径。 但本文的研究为职权调整的改革提供了另一可选路径，即行政机关间区别于事务委托的职权委托制度。这是一种行政职权从一行政机关转移到另一行政机关，并由承继职权的行政机关以自己的名义实施行政行为、承享法律效果的制度，是调整行政机关间关系的基本法律制度之一。行政机关间的职权委托即使没有法律的规定也可以作为基本的行政法原理而存在；或者说法律上自有专门用语，如权力相对集中、权力下放等，但仍体现了职权委托的原理。要把这一基本原理制度化、法律化也无须过多的立法资源，只要在修改《国务院组织法》和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》时加以规定即可。在上述组织法修改前，通过特别法规定委托也是可行的。尽管行政机关间的职权委托制度仍然需要投入立法资源，但这就可以把全国人大的立法任务分散到对这一制度有个性化需求的更多立法主体，更为便捷的是可以通过调整职权的具有行政法规或规章意义的专门决定形式完成特别法的制定。因此，它是成本更为低廉、更切合各地实际的法治路径。 当然，是把行政职权的转移作为一种独立的制度另予命名，还是如本文把它称为职权委托而置于行政委托之一种，还可以研究。一方面，行政职权的转移除了本文所讨论的职权委托以外，还包括因行政机构的撤销、设立或变更而引发的行政职权调整。即使建立统一的行政职权调整制度，职权委托也具有相对独立性，仍有独立讨论的必要。另一方面，30多年来行政委托制度已经形成了稳固的结构，要兼容职权委托就需要改革。因此，本文把行政委托分为行政机关对行政机关和社会组织的委托，把对行政机关的委托分为事务委托和职权委托，还需要理论和实务界的广泛共识和法律上的认可。 |
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