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来源：建筑房地产法律圈公众号；本文仅供交流学习，版权归原创者所有，若来源标注错误或侵犯到您的权益，烦请告知 - 实务问题 - 最高法院人民法民一庭在2022年1月7日官宣，挂靠的实际施工人被排除在建设工程司法解释（一）第43条规定的适用主体范围之外，这给司法实务相当于丢下了一颗“Little Boy”，对此，实务界和理论界都表达了或支持或反对的观点。当然，笔者持肯定态度，因为这至少对当前司法裁判中出现的飘忽不定的观点，确定了立场，稳定了案件当事人的预期。 问题是，挂靠的实际施工人不能依据第43条规定向发包人主张权利，其权利该如何维护呢？ 事实上，从上述条文的规定来看，挂靠的实际施工人当然不能依据该条规范主张权利，文意上没有任何歧义，长久以来，包括最高法院也出现了大量相互打架的裁判意见，这一现象令人难以理解。
- 裁判要点 - 1. 在挂靠关系中，挂靠人能否依据被挂靠人与发包人之间的合同向发包人主张权利，主要取决于发包人在缔约时对挂靠关系是否知情：知情的，挂靠人可以基于事实关系直接向发包人主张权利；反之，则不可以。 2. 挂靠的实际施工人，与发包人形成事实上的承发包关系，有权向发包人起诉主张给付工程款以及利息，其原告主体适格。依照原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”当案涉工程已竣工验收合格，双方可以参照总承包合同有关工程款结算的约定进行结算。 3. 当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。
- 案情简介 - 2012年7月5日、8月1日，龙凤城投公司与建安集团签订《一标段施工合同》《配套工程施工合同》《剩余工程施工合同》；2012年7月5日、8月2日，建安集团与龙安建筑公司签订《一标段分包协议》《剩余工程分包协议》。 2013年7月30日，由龙凤城投公司及相关单位对案涉工程进行验收并出具的竣工验收报告显示，吉祥馨苑小区建设项目工程质量合格，同意竣工验收并交付使用。 龙安建筑公司向黑龙江高院起诉，请求：判令龙凤城投公司给付剩余工程款194496304元（最终给付数额以鉴定意见为准）及利息（最终以工程款鉴定数额为基准计算）等。龙凤城投公司提出反诉，请求：判令龙安建筑公司协调建安集团为案涉全部工程款开具发票；判令龙安建筑公司和建安集团连带给付消防损失暂定100万元；确认建安集团和龙安建筑公司的转包合同无效；建安集团和龙安建筑公司负担本案全部诉讼费用。
龙安建筑公司和建安集团均不服，向最高法院上诉。
- 裁判理由 - 最高法院认为：根据当事人的上诉及答辩情况，本案主要争议问题为：一是龙安建筑公司能否向龙凤城投公司主张工程款；二是案涉工程款数额如何确定；三是建安集团关于撤销其与龙安建筑公司系挂靠关系认定的上诉请求应否予以支持。 一、关于龙安建筑公司能否向龙凤城投公司主张工程款问题 龙安建筑公司与龙凤城投公司之间并无合同关系，其直接请求龙凤城投公司向其支付工程款，首先要明确其与建安集团之间是分包、转包还是挂靠关系。建安集团与龙安建筑公司签订的《一标段分包协议》《剩余工程分包协议》尽管名为分包合同，但综合考虑以下因素，一审判决认定二者之间构成借用资质即挂靠关系符合客观实际，具体来说：一是从缔约过程看，龙安建筑公司的工作人员参与了建安集团的招投标工作，可见其知晓总承包合同的有关内容；二是从实际施工情况看，建安集团与龙凤城投公司签订系列建设工程施工合同后，于同日或次日便将所承包的工程交由龙安建筑公司施工建设，可见建安集团没有施工的意图，事实上其也没有实际施工行为；三是从履约过程看，龙凤城投公司与龙安建筑公司及施工单位就案涉工程的建设、结算等问题进行磋商并形成会议纪要，在此过程中建安集团并未参会，即龙凤城投公司直接与龙安建筑公司交涉工程建设事宜；四是从另案30号调解书的内容看，本案三方当事人曾认可龙安建筑公司借用建安集团资质与龙凤城投公司签订建设工程施工合同的事实。 在挂靠关系中，挂靠人能否依据被挂靠人与发包人之间的合同向发包人主张权利，主要取决于发包人在缔约时对挂靠关系是否知情：知情的，挂靠人可以基于事实关系直接向发包人主张权利；反之，则不可以。就本案而言，龙凤城投公司与建安集团于2012年7月5日签订《一标段施工合同》后，其于2012年7月31日组织龙安建筑公司及相关施工单位召开会议时，作为名义上的总承包人的建安集团并未参会，而龙安建筑公司则以总承包人身份参加会议。2012年8月1日，龙凤城投公司与建安集团签订《剩余工程施工合同》《配套工程施工合同》后，又于2014年12月组织龙安建筑公司及施工单位召开会议。前述事实表明，龙凤城投公司对龙安建筑公司是案涉工程的实际承包人不仅知情，而且予以认可。在此情况下，龙安建筑公司作为案涉工程的实际承包人，有权依据建安集团与龙凤城投公司签订的施工合同的有关约定，向龙凤城投公司主张工程款。 二、关于案涉工程款数额如何确定问题 如前所述，建安集团与龙凤城投公司签订的施工合同，本质上系龙安建筑公司借用建安集团的资质与龙凤城投公司所签订，依照原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条之规定，依法应当认定无效。但该解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”因案涉工程已竣工验收合格，故龙安建筑公司与龙凤城投公司可以参照总承包合同有关工程款结算的约定进行结算。总承包合同通用条款第64条是有关竣工结算的约定，其步骤为：首先，承包人应将竣工结算报告及完整的结算资料递交给造价工程师，造价工程师收到竣工结算报告和资料后，在黑龙江省计价办法规定的期限内进行核实，并向承包人提出核实意见；其次，承包人在收到核实意见后的14天内不确认也不提异议的，视为认可造价工程师提出的核实意见，竣工结算办理完毕。如果承包人在该期限内补充资料，修改竣工结算报告，应当再次向造价工程师递交竣工结算报告和资料。最后，造价工程师应在收到承包人再次递交的报告和资料后14天内进行复核。经复核无误的，发包人应当在7天内予以认可并在竣工结算报告上签字确认，竣工结算报告生效，发包人按照规定支付结算价款。总承包合同通用条款1.12约定，造价工程师是指发包人委托的负责本工程造价咨询的单位委派的造价工程师，或者发包人委托的负责工程监理的单位委派的造价工程师，或者发包人自己委派的造价工程师。本案中，龙凤城投公司委托的府正咨询公司等即为前述合同约定的造价工程师。从合同履行情况看，龙安建筑公司已提交了案涉竣工结算报告，府正咨询公司也出具了核实意见。依照约定，龙安建筑公司应当进一步补充资料或者修改结算文件，但其并未开展后续的相关工作，导致结算工作难以如约进行。在此情况下，其径行请求龙凤城投公司向其支付工程款不符合合同约定，一审判决驳回其支付工程款的诉讼请求并无不当。 总承包合同还约定，若经复核有误的，无误部分办理不完全竣工结算，有误部分由造价工程师与发包人、承包人协商解决或直接提请仲裁或诉讼。而本案中，龙安建筑公司未经复核程序，在尚未确定案涉工程无误、有误部分的情况下，直接申请对案涉工程进行鉴定，亦有违合同约定。 退一步讲，即便启动鉴定程序，人民法院对究竟是采取约定的清单计价方式，还是定额计价方式等委托鉴定事项享有一定的决定权，龙安建筑公司以黑龙江高院未确定采用定额计价方式进行鉴定为由拒绝交纳鉴定费缺乏法律依据。黑龙江高院根据《民事诉讼证据若干规定》第三十一条第二款有关“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果”的规定，以龙安建筑公司无正当理由在指定期限内未交纳鉴定费用为由，驳回其诉讼请求于法有据。 即便不考虑应否鉴定以及以何种计价方式进行鉴定的因素，仅就龙安建筑公司主张的依据定额计价方式鉴定来说，也缺乏依据。龙安建筑公司之所以主张依据定额计价方式进行鉴定，主要是基于001号会议纪要有关“各分包单位与龙安公司签订施工分包合同，龙凤区城投公司认可并作为施工合同补充协议执行”的约定，认为其已经对总承包合同中的工程款计价方式进行了变更，故龙凤城投公司应当按照定额计价方式结算工程款。但001号会议纪要主要是为了解决龙安建筑公司与各分包单位间的工程结算问题，至于龙安建筑公司与龙凤城投公司之间的权利义务关系，仍然要参照总承包合同的约定来确定，毕竟总承包合同是经过法定的招标投标程序签订的。而且总承包合同项下的“会议纪要”，是指龙凤城投公司与建安集团为履行总承包合同，在出现约定的工程量存在偏差、工程变更等情形时，才由双方通过会议纪要等方式对工程款进行调整。而001号会议纪要主要约束的是龙安建筑公司与各分包单位之间的权利义务关系，且签订时并不存在因工程量存在偏差、工程变更等需要调整价款的情形。可见，001号会议纪要与总承包合同中所指的“会议纪要”并不相同。如果将001号会议纪要视为总承包合同所谓的“会议纪要”，就可能会出现以会议纪要、补充协议等方式随意调整、变更中标合同的乱象。就此而言，龙安建筑公司有关总承包合同约定的计价方式已经发生变更的主张缺乏事实依据。 有必要指出的是，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案事实发生在2021年1月1日前，应当适用原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）相关规定。一审判决适用《建设工程司法解释（一）》相关规定有所不当，本院予以纠正。 三、建安集团关于撤销其与龙安建筑公司系挂靠关系认定的上诉请求应否予以支持问题 如前所述，一审判决认定建安集团与龙安建筑公司为挂靠关系具有充足的事实和法律依据，建安集团有关其与龙安建筑公司之间并非挂靠关系的上诉理由缺乏依据。况且，龙安建筑公司未请求建安集团承担责任，一审判决也未判令建安集团承担责任，在此情况下，建安集团仅对一审判决认定的事实提起上诉，缺乏诉的利益，本院不予审查。 综上，龙安建筑公司、建安集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、处理结果正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。 黑龙江高院一审认为： 龙安建筑公司主张其以建安集团的名义参与招投标并签订本案所涉全部合同，系挂靠建安集团施工，建安集团和龙凤城投公司则认为其二公司之间为承发包关系，建安集团与龙安建筑公司为转包关系。 由于除龙安建筑公司自认挂靠建安集团施工外，该院在审理原告无为公司诉被告龙安建筑公司、建安集团和龙凤城投公司建设工程施工合同纠纷一案中，四方当事人达成调解协议：“无为公司为案涉工程的承包人，龙安建筑公司系案涉工程实际总承包人，建安集团系案涉工程备案合同中承包人，龙凤城投公司系案涉工程发包人，龙安建筑公司借用建安集团资质与龙凤城投公司签订总承包合同……龙安建筑公司因借用建安集团资质导致参诉，但建安集团并未实际参与案涉工程的建设和结算，故对上述费用建安集团不承担给付责任……”即本案三方当事人在另案中均认可龙安建筑公司挂靠建安集团施工的事实。而建安集团自认收到龙凤城投公司支付工程款后，扣除部分管理费均支付龙安建筑公司，又未举示其实施管理行为的相关证据，故应认定建安集团与龙安建筑公司虽签订《分包协议》，但实为借用资质施工的挂靠关系。 加之2012年、2014年龙凤城投公司以建设单位的名义召集三次会议，建安集团未参加会议，龙安建筑公司均以自己的名义参加会议，还包括三家审计机构等相关部门参加，龙凤城投公司已经明确龙安建筑公司为承包人，并对其施工、计价标准的调整以及结算等相关内容作出要求，进一步佐证龙安建筑公司与建安集团之间的挂靠关系。该三次会议同时还证明了龙安建筑公司与龙凤城投公司在案涉工程施工过程中，已形成事实上的承发包关系，龙安建筑公司据此向龙凤城投公司起诉主张给付工程款以及利息，其原告主体适格。 依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建设工程司法解释（一）》）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效”之规定，案涉工程所涉的前述合同均违反法律效力性强制性规定，应认定为无效。根据各方当事人的诉辩主张及庭审情况，应重点解决以下关键问题： 一、无法确定案涉工程总造价的举证不能后果如何承担。案涉工程竣工后，龙安建筑公司将全部工程的结算报告报送龙凤城投公司，龙凤城投公司将其交由多家审计机构审计，由于审减内容未达成一致，龙凤城投公司召集各方协商未果，根据各方当事人的意见，依旧试图促成通过审计程序完成结算，但因审计部门要求龙安建筑公司和龙凤城投公司必须先盖章同意审计结论，以及龙凤城投公司必须先交纳审计费用方可出具审计报告，在双方均未按审计部门上述要求办理的情况下，已经无法通过审计方式确定工程总造价。 另案30号调解书所涉案件中虽然鉴定了该案的造价，但合同主体、工程内容、当事人对鉴定意见的认可程度与本案存在差异，龙安建筑公司主张以此作为案涉工程的结算标准，缺乏事实根据。龙安建筑公司申请对工程总造价进行鉴定，通过法定程序选定华腾咨询公司后，就鉴定费用数额及交纳方式问题，黑龙江高院三次对龙安建筑公司和鉴定机构进行询问，既通知龙安建筑公司限期交纳，又向龙安建筑公司释明不交纳鉴定费用的法律后果，特别是在龙安建筑公司未按期交纳鉴定费的情况下，该院最后一次调查询问过程中，龙安建筑公司与鉴定机构对委托鉴定协议的内容持有异议，要求鉴定机构在鉴定前承诺按照国家定额标准进行鉴定，否则申请鉴定没有意义的意见。该院再次询问龙安建筑公司是否知道逾期不交纳鉴定费的法律后果，其表示知道但没有资金。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事诉讼证据若干规定》）第三十一条关于“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果”、第三十四条第一款关于“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据”的规定，龙安建筑公司作为负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内不预交鉴定费用，致使待证事实无法查明，应当承担举证不能的法律后果。而鉴定材料需质证方可作为鉴定的根据，在案涉相关合同所涉计价标准未经双方当事人质证并发表意见的情况下，鉴定机构不同意龙安建筑公司要求增加按照国家定额标准计价的委托合同内容并无不当。依据《建设工程司法解释（一）》第三十二条第一款关于“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果”之规定，龙安建筑公司应承担本案中无法确定案涉工程总造价，进而无法认定是否欠付工程款及其数额的法律后果。故对龙安建筑公司提出给付工程款以及利息的诉讼请求，黑龙江高院予以驳回。 二、关于龙凤城投公司反诉请求应否支持的问题。龙凤城投公司向建安集团提出反诉，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民事诉讼法司法解释》）第二百三十三条第一款关于“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围”之规定，该院已作出（2018）黑民初74号之二民事裁定书，裁定不予受理。故其反诉主张建安集团开具工程款发票，在本案中不予审理。龙凤城投公司反诉主张龙安建筑公司协调建安集团开具发票，无事实和法律依据，不予支持。龙凤城投公司反诉主张案涉工程存在质量问题，并申请司法鉴定，由于龙凤城投公司仅提交工程质量的多份列表，应属其单方的陈述，其他两方当事人均不认可，不能作为有效证据使用，故龙凤城投公司对其反诉请求未完成初步举证责任，亦未提供任何证据加以证明，根据《民事诉讼法司法解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，龙凤城投公司应对其主张的质量问题承担未完成举证证明责任的不利后果，以及因此造成其申请对工程质量进行鉴定不能的后果。故对其提出该反诉请求，黑龙江高院予以驳回。
- 案件索引 - 最高人民法院《大庆龙安建筑安装有限公司、大庆建筑安装集团有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书》[案号：（2021）最高法民终985号；裁判日期：2021年12月20日；审判人员：麻锦亮 孙勇进 季伟明]
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