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来源：法律法规库 本文仅供交流学习，若来源标注错误或侵犯到您的权益，烦请告知，我们将立即删除。  一、工程计算的依据 1. 招标书：指业主（发包方）或其委托单位发出的具有法律效力的招标文件，包括招标文件答疑、补充说明、往来信函、会议纪要等。招标书是一种告示性文书，它提供全面情况，便于投标方根据招标书提供情况做好准备工作，同时指导招标工作开展。 2. 投标书： 指投标单位为响应招标书而投出的并且已经中标的投标文件。 3. 合同： 指经工程发包方和承包方签订的工程承包合同，其内容与工程承包合同所规定的合同组成内容一致。 4. 设计变更： 指由设计院开出的签字齐全并生效的设计变更通知单或其它文件。 5. 委托单： 指业主（发包方）或其他单位开出的委托施工单位施工的本标段范围以外工作的有效单据。 6. 联系单： 指业主（发包方）、设计院、总承包单位、其他施工单位以及本施工单位就施工协调等方面开出的工程联系单，用于日常工作联系。只需建设、监理（或设计）、施工单位签认。 7. 施工方案及措施： 指由施工单位编制经业主(发包方)、监理批准的用以指导工程施工的方法和程序。 8. 价格确认单：指根据合同规定或业主（发包方）另行委托由施工方采购设备或材料时，必须经业主确认价格和数量的单据。 9. 工程量签证单：根据合同和图纸实际情况，必须由业主（发包方）及监理现场确认的工程量签证单据。发包双方代表就施工过程中涉及合同价款之外的责任事件所作的签认证明。 10. 工程索赔：指在合同履行中，当事人一方由于另一方未履行合同所规定的义务或者出现了应当由对方承担的风险而遭受损失时，向另一方提出补偿要求的行为。 二、工程合同 一、总价合同 1．固定总价合同：合同双方以图纸和工程说明为依据，依照约定的总价进行承包。在合同履行过程中，除非招标人要求变更原定的承包内容，或实际工程量与预计工程量的差异超过某一约定的百分比才可调整合同价格，否则承包人不得要求变更总价。 2．调整总价合同：在报价及签订合同时，以招标文件的要求和当时的物价计算合同总价。但在合同条款中约定，如果在执行中由于市场价格浮动引起工料成本增加或减少时，合同总价应如何作相应调整。 3．固定工程量总价合同：招标人要求投标人在投标时按工程量清单规定的内容分别填报分项工程的单价。（为参考工程量，一般不作调整） 二、单价合同 当准备发包的工程项目的内容和设计指标不能十分确定，或是可能出入较大，此时采用总价合同方式不再合适，而应改用单价合同方式。单价合同有以下形式： 1．估计工程量单价合同：招标人在准备此类合同的招标文件时，委托咨询单位按各部分分项工程列出工程量表及估算的工程量，承包商投标时在工程量表中填入各项的单价，据之计算出合同总价作为投标报价之用。但在每月结算时，以实际完成的工程量计算。在工程全部完成时以竣工图最终结算工程的总价款。 2．纯单价合同：在设计单位来不及提交施工详图，或虽有施工图但由于某些原因不能准确地计算工程量时采用的一种合同。招标文件只向投标者给出各项工程内的工作项目一览表、工程范围及必要的说明，而不提供工程量，承包商只需给出工作项目一览表中各项目的单价即可。将来施工时按实际工程量计算。 3．单价与包干混合式合同，以单价合同为基础，但对其中某些不易计算工程量的分项工程采用包干办法。 三、成本加酬金合同 1．成本加固定百分比酬金合同 2．成本加固定酬金合同 3．成本加奖罚合同 4．最高成本加变动酬金合同 四、现行的招投标文件 1．总价包干(工程量与价格均不作调整) 2．单价包干(只调整工程量，单价不变) 3．施工图预算、结算(下浮率) 4．暂列价 五、工程合同变更 1．合同变更的概念 合同变更的含义：合同的变更有广义和狭义之分。合同关系属于民事法律关系，存在民事法律关系的三要素，广义的合同变更指合同构成要素的主体、客体、内容中的一项或多项要素的变更，也就是合同变更包括合同转让。狭义的合同变更不包括主体变更中的主体改变，即不包括合同转让。这里的合同变更指狭义的合同变更。 2．合同变更的条件： （1）当事人之间原已存在有效合同关系。 （2）合同变更必须有当事人的变更协议。 （3）原合同内容发生变化。 （4）合同变更必须按照法定的方式。 3．合同变更的效力： （1）原有合同失去效力，当事人应当按照变更后的合同履行。 （2）合同变更只对合同未履行部分有效，不对已履行部分产生效力，除当事人有特殊约定。即合同的变更不产生追溯力。 （3）合同的变更不影响当事人请求损害赔偿的权利。 4．合同变更分类： 工程变更包括工程量变更、工程项目变更、进度计划变更、施工条件变更等。通常工程变更分为设计变更和其他变更两大类。 （1）设计变更。在施工过程中如果发生设计变更，将对施工进度产生很大的影响。因此，应尽量减少设计变更，如果必须对设计进行变更，必须严格按照国家规定和合同约定的程序进行。 （2）其他变更。合同履行中发包人要求变更工程质量标准或发生其他实质性变更，由双方协商解决。 5．合同变更的处理要求： （1）如果出现了必须变更的情况，应当尽快变更。如果变更不可避免，不论是停止施工等待变更指令，还是继续施工，无疑都会增加损失。 （2）工程变更后，应尽快落实。工程变更指令发出后，应当迅速落实指令，全面修改相关的各种文件。承包人也应当抓紧落实，如果承包人不能全面落实变更指令，则扩大的损失应当由承包人承担。 （3）对工程变更的影响应作充分分析。工程变更的影响往往是多方面的，影响持续的时间也往往较长，对此应当有充分的分析。 六、工程变更的程序 1．设计变更的程序： （1）发包人对原设计进行变更。 （2）承包人对原设计进行变更。 （3）设计变更事项。能构成设计变更的事项包括： a．更改有关部分的标高、基线、位置和尺寸； b．增减合同中约定的工程量； c．改变有关工程的施工时间和顺序； d．其他有关工程变更需要的附加工作； 2．其他变更的程序。 从合同角度看，除设计变更外，其他能够导致合同内容变更的都属于其他变更。如双方对工程质量要求的变化（符合国家强制性标准要求）、双方对工期要求的变化、施工条件和环境的变化导致施工机械和材料的变化等。这些变更的程序，首先应当由一方提出，与对方协商一致签署补充协议方可变更。 3．变更估价： 变更估价的原则： （1）变更工作在工程量表中有同种工作内容的单价或价格，应以该单价计算变更工程费用。实施变更工作未引起工程施工组织和施工方法发生实质性改变，不应调整该项目的单价。 （2）工程量表中虽然列有同类工作的单价或价格，但对具体变更工作而言已不适用，则应在原单价或价格的基础上制定合理的新单价或新价格。 （3）变更工作的内容在工程量表中没有同类工作的单价或价格，应按照与合同单价水平相一致的原则，确定新的单价或价格。任何一方不能以工程量表中没有此项价格为借口，将变更工作的单价定得过高或过低。 三、项目索赔管理 1．工程索赔的概念 工程索赔是在工程承包合同履行过程中，当事人一方由于另一方未履行合同所规定的义务或者出现了应当由对方承担的风险而遭受损失时，向另一方提出补偿要求的行为。在实际工作中，索赔是双向的，即包括承包人向发包人的索赔，也包括发包人向承包人的索赔。但在工作实践中，发包人索赔数量较小，而且处理方便，可以通过冲帐、扣拨工程款、扣保证金等实现对承包人的索赔，而承包人对发包人的索赔则要困难一些。通常情况下，索赔是指承包人（施工单位）在合同实施过程中，对非自身原因造成的工程延期、费用增加而要求给予补偿损失的一种权利要求。 2．工程索赔的性质 （1）索赔的损失与被索赔者的行为并不一定存在法律上的因果关系。 （2）索赔不是惩罚，而是补偿。 （3）索赔工作是承发包双方之间经常发生的管理业务，是双方的合作，而不是对立。 3．索赔的特征 （1）索赔是双向的。 （2）只有实际发生了经济损失或权利损害，才能向对方索赔。 （3）索赔是一种未经对方确认的单方行为。 4．索赔产生的原因 （1）当事人违约。 （2）不可抗力事件。 （3）合同缺陷。 （4）合同变更。 （5）工程师指令。 （6）其他第三方原因。 5．索赔的分类 （1）按索赔的合同依据分类：合同中明示的索赔、合同中默示的索赔、道义索赔。 （2）按索赔的目的分类：工期索赔、费用索赔。 （3）按索赔事件的性质分类：工程延误索赔、工程变更索赔、工程加速索赔、合同被迫中止的索赔、意外风险和不可预见因素的索赔、其他索赔。 6．工程索赔的处理 原则：索赔必须以合同为依据。及时、合理地处理索赔。加强主动控制，减少工程索赔。 7．索赔的依据 （1）招标文件、施工合同文本及附件，其他签约文件（如备忘录、修正案等），经认可的工程实施计划、各种工程图纸、技术规范等。这些索赔依据可在索赔报告中直接引用。 （2）双方的往来信件及各种会议纪要。在合同履行过程中，业主、监理、承包人定期或不定期的会谈所作出的决议或决定，是合同的补充，应作为合同的组成部分，但会谈纪要只有经过各方签暑才可作为索赔的依据。 （3）进度计划、具体的进度以及项目现场的有关文件。进度计划、具体的进度安排和现场有关的文件，是变更索赔的重要依据。 （4）气象资料、工程检查验收报告和各种技术鉴定报告，工程中停电、停水、道路开通和封闭的记录和证明。 （5）国家有关法律、法令、政策文件，官方的物价指数、工资指数，各种会议核算资料，材料的采购、订货、运输、进场、使用等方面的凭证。 四、工程价款结算 1．工程价款结算的意义 工程价款结算是指承包商在工程实施过程中，依据承包合同关于付款条款的规定和已完成的工程量，并按照规定的程序向建设单位（业主）收取价款的经济活动。 工程价款结算是反映工程项目实施的一项十分重要的工作，主要表现在： （1）工程价款结算是反映工程进度的主要指标，在施工过程中，工程价款的依据之一是按照已完成的工程量进行结算，也就是说，承包商完成的工程量越多，应结算的工程价款就越多。所以，根据累计已结算的工程价款占合同总价款的比例，能够近似地反映工程的进展情况，有利于掌握工程进度。 （2）工程价款结算是加速资金周转的重要环节。承包商能够尽快尽早地结算工程款，有利于偿还债务和资金回笼，也能够降低成本。 （3）工程价款结算是考核经济效益的重要指标，对于承包商而言，只有工程款得到如数结算，才意味着避免了经营风险，承包商也才能够获得相应的利润，进而实现良好的经济效益。 2．工程价款结算的办法 （1）工程资金计划(工程款收款计划)及请款表 根据合同规定或业主(发包方)要求，在工程开工前(每年年初)需报出工程资金计划(工程款收款计划)，由公司经营计划部指导并协助项目经营人员依据工程计划进度安排和报价书(或经核定的施工图预算)编制上报，以此作为该工程(或该年度)的收款计划。 根据合同规定或业主(发包方)要求，每一付款期满，项目应编制请款表(或统计报表、预算书)报业主(发包方)核准。 （2）工程价款收取 预收工程款： 根据合同规定开具发票、办理纳税、收取预付工程款，做好收款台账。 包工包料工程的预收款按合同约定收取，原则上预收款的比例不低于合同价的10%，不高于合同价的30%，对重大工程项目，按年度工程计划逐年预收。 在具备施工条件的前提下，发包人应在双方签订合同后一个月内或不迟于约定的开工日期前的7天内预付工程款，发包人不按约定预付，承包人应在预付时间到期后10天内向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不按要求预付，承包人可在发出通知14天后停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付的利息（利率按同期银行贷款利率计），并承担违约责任。 （3）施工图预算 市场部负责提供全部招标文件、投标文件(包括报价书、承诺、甲供材料清单或甲供乙供材料划分表等)。 施工图预算(结算)由总经理牵头，经营计划部协同项目编制，项目技术及工程管理人员配合。 项目负责提供最终生效的施工图纸，同时也要提供经设计更改已出再版图但已经施工过的原图纸。 项目负责提供制造厂的设备图及相关说明和文件。 项目负责提供经业主(发包方)审核批准的特殊项目施工方案或作业指导书、会议纪要、工程联系单等。 项目负责提供甲供材料领用记录及台账，乙供材料确认签证单及台账。 项目负责提供相关的检测报告、记录、签证、验收单等。 在公司经营计划部协同下项目负责施工图预算(结算)按图册为单位进行编制、汇总，并以此为单位统计预(结)算工程量，建立台账。 3．竣工结算 工程完工后，双方应按照约定的合同价款、合同价款调整内容以及索赔事项，进行工程竣工结算。 竣工结算的方式 （1）单位工程竣工结算 （2）单项工程竣工结算 （3）建设项目竣工总结算 （4）竣工结算书 竣工结算书的内容与施工图预算书相同，其费用组成仍然是直接费、间接费、利润和税金，所不同的是根据施工过程中出现的变更在原施工图预算的基础上作部分调整。竣工结算书没有统一的格式和表格，一般可用预算表格代替，也可根据需要自行设计表格。 工程量差：工程量差是指施工图预算（或合同价）中的工程数量与实际的工程数量不一致所产生的量差，这是造成施工竣工结算与施工图不同的主要原因。产生量差的原因主要有： a．设计变更 b．现场施工变更 c．材料价差 d．费用调整 五、劳务分包人可否构成实际施工人？ 在个案中，遇到另外一种情况，农民工（/班组）丁以总承包甲、分包（被挂靠）乙、实际施工人（自然人挂靠）丙拖欠工程劳动报酬提起诉讼，分包人上诉认为该系劳务纠纷，应由被告住所地而非不动产所在地管辖。中院认为，根据原告的主张，该案系建设工程施工合同纠纷，根据民诉法解释第28条第2款、民诉法第31条，应由不动产所在地法院管辖。 该案延伸的思考，实际施工人如何界定？能突破合同相对性将发包人、承包人等列为被告的是否只能是实际施工人？若非，索要劳务报酬可以适用不动产专属管辖吗？法条中，与实际施工人相对的发包人，又该如何界定？ （一）实际施工人的判定-观点角度不一 实际施工人的范围如何界定？合法的劳务分包人、班组等能否成为实际施工人？ (2019)最高法民申126号观点， “实际施工人”是指违法的专业工程分包或劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人或挂靠施工人；如果建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。 (2018)最高法民申5741号观点，建设工程中的“实际施工人”特指无效建设工程施工合同中的实际完成工程建设的承包人，即非法转包、违法分包、借用资质情形下的实际承包人。本案中，欧*签订的是案涉部分工程的劳务分包合同，承包方式为包工不包料，其并非案涉工程的实际施工人。 关于实际施工人是否适用借用资质？ (2021)沪02民终2544号观点，该条规定中的“实际施工人”并不适用于借用资质的实际施工人。 (2021)苏02民终3408号观点，陈*借用A公司的资质与B公司签订建设工程施工劳务分包合同，陈*并无证据证明B公司知晓其挂靠施工的事实，劳务分包合同仅能约束A公司与B公司，陈*无权直接要求B公司向其支付工程款。陈*主张B公司应在欠付工程款范围内承担付款责任，因陈*系挂靠A公司施工的实际施工人，而非作为转包、违法分包合同相对方的实际施工人，且B公司也非发包人，故对陈*的该主张不予支持。 (2021)苏0581民初3213号，认为原告劳务公司系合法的劳务分包人，其主张突破劳务分包合同的相对性，要求发包人承担付款责任，缺乏法律依据。 沿着这个角度，需要思索被界定为实际施工人的劳务公司与合法得劳务分包人在主张款项的类别、范围、金额上的差别是什么？ 譬如(2021)最高法民申3560号观点，实际施工人并非合法的工程施工主体，其虽然有权突破合同相对性向发包人主张债权，但其享有的权利不能优于承包人,其权利的行使要受到发包人与承包人之间约定的限制。 即有观点认为，建设工程经转包的，实际施工人应是实际投入资金、材料和劳力进行施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。另有观点认为，对于在合法专业分包、劳务分包中的承包人不认定为实际施工人，也有不同观点。 (2020)沪0118民初948号观点，原告*劳务与被告*城防之间的《虹桥*号地块桩基及基坑支护劳务合作协议书》实质上是一个违反法律规定的无效转包合同，原告*劳务符合法律规定中向发包人主张权利的“实际施工人”身份。 (2020)沪0114民初25514号观点，原告提交的《劳务分包合同》、《建筑劳务补充分包合同》均显示原告的合同相对人为被告*城市公司，….本院确认原告系讼争工程的实际施工人，其诉讼主体适格。 1、班组能否成为实际施工人的主体？ (2021)苏0312民初313号，观点，原告属于施工班组，不属于最终投入资金、材料和劳力进行工程施工的实际施工人，其追索的应是劳务报酬。原告与被告Y公司不存在合同关系，其实际履行的是与被告胡*的劳务合同..即原告无法突破劳务合同的相对性向Y公司、吴*主张权利。 (2019)最高法民申5594号，观点，鉴于乐*与彭*之间系劳务法律关系，乐*（班组）作为受彭*雇佣从事泥水劳务的人员，并非前述法律意义上的实际施工人… 2、班组等可直接向发包人、总承包人主张权利？ 那么，上述案例，在一审判决总承包甲、分包人、实际施工人丙均承担了清偿责任；而在另一份判决中显示，乙实际清偿后，向丙提起了追偿权之诉。 值得留意的，丁突破合同相对性的做法，依据并未明确适用施工合同司法解释中对实际施工人的“特别赋权”，而应是据国务院颁布的《保障农民工工资支付条例》。当然，个案中要具体分析，是否符合适用条件。而且，在究竟是以劳务合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷案由进行处理，前述分析中已经提及到该争议。 挂靠人欠付其雇佣人员工资时的用工主体责任承担问题，上海二中院有观点认为，建设工程领域的挂靠关系中，被挂靠人应对挂靠人所雇佣人员承担用工主体责任。但用工主体责任并非劳动关系中用人单位应承担的所有责任，亦不能以此推定被挂靠人与挂靠人所雇佣人员之间成立劳动关系。 类同，上海一中院在《提供劳务者受害责任纠纷案件的审理思路和裁判要点丨类案裁判方法》中，持观点，对于装饰装修等专业化水平较高的行业，…若发包人、分包人未审查确认接受发包或分包的公司具有建筑装饰装修工程承包范围的《建筑业企业资质证书》；或者未审查确认承接个人具有个体装饰装修从业者上岗证书或相应的技能等级证书，则应当认定发包人、分包人未尽到审核义务，存在选任过错，在新司法解释出台之前，宜认定未尽到审核义务的发包人、分包人与雇主承担连带赔偿责任为妥。 （二）“发包人”的认定 就实际施工人主张的发包人的具体界定，实务中也是存有争议。 (2021)最高法民申1515号观点，北泉公司与发包人铭康公司之间存在建设工程施工合同关系，牟*作为实际施工人，请求承包人北泉公司对欠付工程款承担连带清偿责任缺乏法律依据。 尤其是在层层转包、违法分包的模式下，有观点认为，此处的发包人仅指建设单位即业主以及实行委托代建的代建单位，而不应与实际施工人没有合同关系的上游转包人、违法分包人。也有观点认为，基于劳务物化角度，若发包人并没有欠付工程款，则发包人的身份应有条件转化为其总承包人等。 (2020)苏05民终2798号观点，J公司将诉争地块桩基工程发包给H公司进行施工，H公司将该桩基工程部分劳务分包给S公司，后S公司又将其中部分劳务违法分包给无相应施工资质的吕*。争议焦点在于，J公司应否在欠付H公司的工程款范围内承担连带责任。 法院观点，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。H公司提交证据证明其已付清S公司相应工程款，故一审免除H公司给付义务，并无不当。虽J公司作为诉争工程发包人仍有部分工程款未与H公司结清，但基于H公司已与S公司结清工程款，吕*作为S公司合同关系相对方无权再要求发包人J公司在其欠付H公司的工程款范围内承担责任。 |
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