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编者按 ✦ 新媒体营销场景下，广告与内容的界限越加模糊，不同场景下对广告代言行为的认定，还存在一些不同理解。中国工商出版社近期召开的“新媒体营销下广告代言人的认定及规范研讨会”，对相关问题进行了研讨，本期将嘉宾的观点整理如下。 ✦ ✦ 01 直播营销等新业态与广告的关系 ✦ 孟雅娟（中国广告协会法务部主任） 直播、种草、评测等形式的新媒体营销活动不必然构成商业广告，但可能包含广告。如果符合《广告法》对商业广告的界定，是可以认定为商业广告的。但《广告法》的条款比较原则，指向性没那么明确，行业对此也有很多模糊认识。直播的问题《网络直播营销管理办法》中已经有一个相对明确的规定，而在正在制定中的《互联网广告管理办法（公开征求意见稿）》中也对以种草、测评、经验分享等形式发布广告的提出了明确的要求。广告协会提供的广告法律咨询服务工作中，这类问题来咨询的也非常多，也希望监管机关未来能够给出更清晰、明确的指引，指导行业更好地开展行业自律工作。 潘杰（杭州高新区（滨江）互联网产业园发展服务中心副主任） 最近十年线上的商业，经历了从搜索电商到社交电商，再到内容电商的演变过程，在新的模式下，势必会带来一系列新的合规问题，广告代言人是其中绕不过去的话题之一，涉及的情况也相对比较复杂，比如直播中自播跟带播的区别、个人与机构的不同、主观推荐与客观表述的差异等因素，都会成为影响广告代言行为认定的因素。 直播带货不一定都是广告，立法中增加了“构成商业广告”才会按照广告进行规制和管理的前提。 首先，从民法典来看，商业广告通常属于要约邀请。但是在直播带货模式中，主播推介商品与商品交易可在同时空下完成。主播针对营销商品所作出的允诺在法律上可以直接构成要约。商家、主播等应当为其作出的允诺承担要约意义上的法律责任和交易意义上的法律责任，而不能以“要约邀请”属于广告为由拒绝应承担法律责任。 其次，直播带货过程中主播大部分的内容都是围绕商品或服务进行介绍，主要介绍包括商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成分、生产日期、有效期限等。这些信息按照《消费者权益保护法》《产品质量法》等都属于保障消费者知情权应当向消费者告知的信息，属于商业信息，并不构成商业广告。 当然，也不排除直播带货过程中也会出现商业广告的活动，需要按照《广告法》进行规制和管理。比如在直播过程中播放品牌方、直播间的广告宣传片，直播间品牌方的宣传展板等都有可能构成商业广告。 刘蒙（快手科技政府事务部政务总监） 直播电商，主要是卖货而非品牌代言。 从行业角度看，直播电商本质上还是电商，只是运用场景的嫁接整合，简单说把直播作为营销渠道。从品牌角度看，参与直播电商的主要目的是销售，虽然现在很多广告主讲品效合一，但真正通过直播卖货建立品牌认知的极少。从主播角度看，抛开商家自播，所有中小主播和许多大主播的收入来源还是销售抽佣，签的是劳务或商业合作，他们选择带货商品主要基于销售额而不是广告费。 直播不都是广告，主播也不简单等同于广告代言人。 需要明确何种条件下直播构成商业广告，但目前对此的规定还不够明确。个人认为应按照《广告法》第二条规定，将受广告主或者广告经营者委托发布的，具备一定形式的广告内容认定为商业广告，避免广告概念泛化。 02 对直播营销的监管执法思路 ✦ 黄社德（上海市市场监管局广告处副处长） 对直播营销相关宣传问题的执法，我们目前执法的思路是：第一是明确直播营销的形式，是品牌直播、主播带货，还是主播卖货；第二是区分直播营销中宣传内容的属性；第三是确定直播营销所涉内容是不是构成违法，违反什么法；第四是确定直播营销的主体责任，通过以上程序进行个案认定和分析。 这里最重要的是要判断宣传内容的属性。直播营销的内容如符合《消费者权益保护法》第八条所规定的消费者知情权内容，如涉及的是产地、成分等内容，属于商业信息，不构成广告，将纳入《反不正当竞争法》的虚假宣传来处理。如果涉及的是商品商誉、商品扩展性功能等方面的内容，可能会纳入《广告法》来规制。 其次，要区分直播营销的内容来自哪里。直播内容来自脚本还是主播自行发挥的内容，或是主播在直播营销当中和消费者互动的内容，会涉及不同经营主体的责任问题。比如涉嫌违法的直播内容如果来自脚本，那么除了主播以外，可能还会涉及到品牌方的责任；如果仅仅是主播即兴发挥的内容，则可能跟品牌方没有关系，需要根据个案进行判定。 陈晓哲（北京市朝阳区市场监管局广告科科长） 《网络直播营销管理办法》第19条对直播营销当中的商业广告活动进行了定义，没有排除直播营销构成广告的情形，但也没有明确规定直播营销就是广告行为。 我个人觉得，如果法律明确规定是广告行为的，应该遵循法律的定义；如果法律没有明确的，应该从合理性等方面来规范相关行为。在规范直播营销活动的过程中，可以首先用《电商法》 《消费者权益保护法》 《反不正当竞争法》去做前导性的规范，而对这些法无法调整的问题，比如导向或者意识形态等问题，需要适用《广告法》来规制。 如果您有不同观点，欢迎分享给我们！ |
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