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《工程总承包办法》下,F EPC该怎么做?

2022-05-25  智慧商城   |  转藏
   

作者:杨杰律师,上海市建纬律师事务所,具有丰富的基础设施建设投资项目实操经验,尤其擅长解决工程与金融复合的法律问题。

EPC作为国际上常见的标准工程总承包模式,在国内已有十几年的推广历史。2019年末,发改委联合住建部下发了《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包办法》(以下简称“《工程总承包办法》”),为房建及市政的工程总承包在国内今后的实践设立了统一的标准,也不可避免的会对F+EPC在国内的实践产生影响。本文即以《工程总承包办法》为引,讨论如何操作F+EPC,以供参考。

一、F+EPC概述

国内工程行业由于历史发展的阶段,目前仍以施工总承包模式为主,而EPC(Engineering Procurement Construction),即“设计-采购-施工”工程总承包,是指工程总承包企业按照合同约定,承担工程项目的设计、采购、施工、试运行服务等工作,并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责。根据工程项目的不同规模、类型和业主要求,其它的工程总承包模式还包括DB(Design Build)设计-施工总承包模式、PC(Procurement Construction)采购-施工总承包模式、EP(EngineeringProcurement)设计-采购总承包模式。

从上述对于工程总承包模式的描述可以看出,不论是EPC、PC还是DB等,工程总承包单位都不负有投融资的职责,建设单位需要自行筹资,并按工程的不同阶段向工程总承包单位分笔支付工程款

F+EPC模式中的F,即投融资,具体来说国际上通常包括两种方式:第一种则是工程总承包单位负责协助建设单位融资,中标后引入金融机构向建设单位提供融资,建设单位依然按工程的不同阶段分笔支付工程款;第二种是工程总承包单位对工程款自行垫资或与社会投资人组成联合体,由社会投资人进行垫资,工程完工后由建设单位按照一定比例、节奏再向工程总承包单位或社会投资人支付工程款。根据国内目前的现实状况,F+EPC以第二种方式居多,与其说是投融资,更像是“垫资”,这也是当前工程领域竞争激烈的一个“缩影”,毕竟,能按时拿到工程款,谁又愿意垫资呢?

二、《工程总承包办法》出台后,F+EPC怎么做

项目挑选

市场上的项目按照出资来源划分固定资产投资建设项目,分为政府投资项目和企业投资项目,《工程总承包办法》第二十六条

“政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位,不得由工程总承包单位或者分包单位垫资建设。政府投资项目建设投资原则上不得超过经核定的投资概算。”

延续了《政府投资条例》的管控思路,要求政府投资项目不得由工程总承包单位或者分包单位垫资建设,其目的一方面是遏制政府隐性债务的形成,另一方面则是防止拖欠农民工工资。随着《工程总承包办法》的出台,可以预见的是今后在政府投资项目中恐怕难再见到F+EPC模式的身影,正规的操作模式仅余政府采购工程和PPP模式。

如何区分政府投资项目与企业投资项目?并非所有使用政府资金的项目都属于政府投资项目,根据《政府投资条例》第九条规定,政府投资项目是指“政府采取直接投资方式、资本金注入方式投资的项目”,而将政府资金用作投资补助、贷款贴息的,不属于政府投资项目。因此,原则上来说,除政府采取直接投资方式、资本金注入方式投资的固定资产投资建设项目外,其他均属于企业投资项目。

如何辨别垫资条款也是实务中一直存在争议的问题。法律及相关政策文件对垫资并无直接定义,但根据四部委《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知(建市[2006]6号)》

“带资承包是指建设单位未全额支付工程预付款或未按工程进度按月支付工程款(不含合同约定的质量保证金),由建筑业企业垫款施工”

 以及财政部及建设部联合下发的《建设工程价款结算暂行办法》(财建[2004]369号)

“包工包料工程的预付款按合同约定拨付,原则上预付比例不低于合同金额的10%,不高于合同金额的30%”

“根据确定的工程计量结果,承包人向发包人提出支付工程进度款申请,14天内,发包人应按不低于工程价款的60%,不高于工程价款的90%向承包人支付工程进度款。”

凡是约定建设单位支付预付款比例低于10%或工程进度款比例低于60%的,都属于垫资条款,此类垫资条款属于容易辨识的“硬垫资”。实务中比较常见的还有“软垫资”,比如:(1)建设单位与工程总承包单位约定正常支付预付款及工程进度款,但对于逾期支付前述款项按照一定利率约定逾期违约金或利息,或(2)建设单位与工程总承包单位约定正常支付预付款及工程进度款,但对于预付款及工程进度款以外的部分需待工程竣工验收后分几年延期支付。

政府投资项目不得出现“硬垫资”应无疑义,但对于“软垫资”,笔者倾向于认为:(1)逾期支付工程款约定违约金或利息的,属于正常的违约条款,不能因为存在垫资嫌疑就一棍子打死,此类条款可以出现在政府投资项目中;(2)根据《预算法》及其相关规定,政府的工程款项支出必须纳入每年编制的预算,并衔接三年滚动的中期财政规划,因此对于第二种软垫资,如除预付款、工程进度款以外的其它工程款项的合同付款期限不超过三年且纳入预算、衔接中期财政规划,可以最大程度避免不合规的嫌疑。

不论《政府投资条例》中的“不得由施工单位垫资建设”,还是《工程总承包办法》中的“不得由工程总承包单位或分包单位垫资建设”,指向的禁止垫资主体都是施工方。那么在政府投资项目中,社会投资人与工程总承包单位组成联合体,并由社会投资人垫资的情形是否可以呢?一方面,政府投资项目中社会投资人的垫资依然会违反《预算法》及其相关规定,带来政府隐性债务的问题;另一方面,政府投资项目中社会投资人的收益部分来源于工程总承包单位的工程利润切分并由其承担部分垫资成本,本质依然是工程总承包单位的垫资,因此社会投资人在政府投资项目的垫资依然不属于合规操作。

如上所述,原则上政府投资项目不得以F+EPC模式操作,F+EPC仅适用企业投资项目。但实际上,基于国内基建投资的需求及各地政府对政策的理解程度,恐怕市场上仍会出现地方国企或融资平台操刀,以政府资金或政府卖地收入作为实质还款来源的F+EPC项目,此类项目社会投资人及工程总承包单位应如何分辨及应对?如果项目能够在现金流上取得平衡,即属于投资能够从未来运营收入中取得回报的经营性项目,此类项目依赖政府资金的需求可能性较小,即使由当地国企或平台作为建设单位的,担忧其实质为政府投资项目的意义不大;但如果项目本身属于无收入可言的公益性项目(如市政道路建设等),即使走的是企业核准或备案的报送流程,未来依赖卖地收入或政府资金的可能性较大,依然存在被认定政府投资项目的风险。

政府投资项目的F+EPC对承接单位是否一定是洪水猛兽呢?《工程总承包办法》仅属于部门规章,而在《政府投资条例》中,仅规定了垫资后项目单位、领导和直接负责人的行政处罚,认定垫资条款属于可能导致合同无效的法律或行政法规的效力性强制性规定比较牵强,但如果法院认为要求施工单位垫资会增加政府隐性债务,继而影响公序良俗为由,判定该垫资行为无效,也未必不可能。

不过如仅是工程总承包单位垫资建设,根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条

建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。

似乎只要工程干好,不影响工程总承包单位按合同约定收取工程价款及垫资收益。而如果是社会投资人垫资的政府投资F+EPC项目,根据《合同法》第五十八条的规定,因建好的工程无法返还,建设单位应当支付由投资本金及以LPR计算的资金占用费构成的折价补偿。前述均为司法诉讼上可能的后果,但为市场考虑,诉讼恐怕只是最后无奈的选择,如未经诉讼,在地方隐性债务庞大的当下,政府未纳入预算部分的工程款项想要顺利的支出,绝非易事,如是工程总承包的款项,因与农民工挂钩,要起工程款还有抓手,但如是社会投资人的款项,恐怕只能属于资金安排的末位。

因此,工程总承包单位或社会投资人在参与F+EPC项目时,应充分考量前述风险及后果,对于是否参与政府投资的F+EPC或类似擦边球项目,还是仅参与合规的企业投资F+EPC,应有自己的判断。

伙伴选择

从《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见(建市[2016]93号)》

“(七)工程总承包企业的基本条件。工程总承包企业应当具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质,相应的财务、风险承担能力,同时具有相应的组织机构、项目管理体系、项目管理专业人员和工程业绩。”

的规定可以看出,《工程总承包办法》出台前对于EPC项目的设计、施工资质并未要求兼具,而出台后对资质的要求发生了较大的变化,根据《工程总承包办法》第十条

“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质,或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。”

参与F+EPC投标的工程总承包单位要么兼具设计、施工资质,要么由具备资质的设计单位、施工单位组成联合体,如果不满足前述资质要求的,可能导致工程总承包合同无效。目前兼具设计、施工资质的工程总承包单位只占少数,可以预见设计单位与施工单位组成联合体将在一段时间内成为工程总承包的主流模式。但只要设计、施工并非一家,因配合问题导致的工程纠纷还会成为常事,因此,未来的方向一定是工程总承包单位兼具设计、施工资质。

此外,《工程总承包办法》第十一条

“工程总承包单位不得是工程总承包项目的代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位。政府投资项目的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位,一般不得成为该项目的工程总承包单位。政府投资项目招标人公开已经完成的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件的,上述单位可以参与该工程总承包项目的投标,经依法评标、定标,成为工程总承包单位。”

对于工程总承包单位的主体也作出了限制,与项目可能存在利益冲突的企业不得作为工程总承包单位。

因此,工程总承包单位或社会投资人在参与F+EPC时,应当关注合作伙伴是否具有对应的设计、施工资质,以及是否属于禁止参与投标的主体,避免因投标无效导致合同无效的法律后果。 

参与时机

《工程总承包办法》第七条规定 

“建设单位应当在发包前完成项目审批、核准或者备案程序。采用工程总承包方式的企业投资项目,应当在核准或者备案后进行工程总承包项目发包。采用工程总承包方式的政府投资项目,原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包;其中,按照国家有关规定简化报批文件和审批程序的政府投资项目,应当在完成相应的投资决策审批后进行工程总承包项目发包。”

对于发包的前提做了具体要求。工程总承包与施工总承包不同,通常是以固定总价形式发包,可行性研究、方案设计、初步设计,阶段越往后工程总承包单位对于工程整体的理解越清晰,特别是初步设计阶段提出工程概算后,因投标报价过低导致工程总承包单位亏损,继而发生纠纷争议的可能性也越小,这也是为什么《工程总承包办法》要求政府投资项目在初步设计完成后才能发包EPC项目。对于企业投资项目,之所以办法仅要求核准或者备案后即可发包,是因为通常企业在可行性研究阶段完成后,才会发起申请核准或者备案,在可行性研究完成后,基本能达到建设内容明确、技术方案成熟的要求,可研提出的投资估算,虽不如投资概算精确,但对工程总承包企业也具有较大的参考意义。

因此,对于工程总承包单位或社会投资人,在参与F+EPC项目的投标时,应关注是否满足上述发包前提要求,不然无异于埋下纠纷的种子。

分包要求

《工程总承包办法》第二十一条规定

工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包。但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时,属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的,应当依法招标。

由于《工程总承包办法》提出了双资质的要求,之前对于单一设计或施工资质的单位承接工程总承包项目后,将不具有资质的设计或施工内容整体分包出去已不被允许,工程总承包的分包方式也需遵循《建筑法》、《招标投标法》的要求,即设计的主体、关键性工作以及施工的主体结构必须由工程总承包单位自行实施,不得分包。

并且,因暂估价是总承包招标时不能确定价格而由招标人在招标文件中暂时估定的工程、货物、服务的金额,在工程总承包招标时,通常要求投标人不得更改暂估价,否则视为没有实质性响应,如暂估价部分满足强制招标要求的,为避免后续结算时产生纠纷,满足强制招标要求的,依然应当依法招标,以招标方式定价,规避潜在纠纷。

综述

F+EPC作为前几年比较火的投资建设模式之一,《工程总承包办法》的出台为其操作带来了更多的要求,但在可以预见的将来,F+EPC还将成为重要的基建模式之一,不论是合规的操作,还是冒着一定合规风险的“擦边球”操作,了解风险、判断风险、决策风险都是每个参与F+EPC的基建人所必须面对的。

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