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作者：鞠尧尧、中伦律师事务所 最高法：债务人破产，破产管理人不能随意解除以房抵债协议，债权人亦无权请求继续履行以房抵债协议，其债权应转化为金钱之债 裁判要旨 在签订以房抵债协议的债务人企业破产的情况下，管理人不能解除合同，但并不意味着债权人就有权请求继续履行合同。因为一旦允许债权人请求债务人继续履行合同，并基于合同的履行享有物权，则无异于使该债权人享有了物权性质的权利，不符合破产程序公平受偿的原则。因此，即便债权人请求继续履行合同，人民法院也要将其请求转化为金钱之债，进而通过破产程序公平受偿。 索引： （2021）最高法民申9号 董延庚、廊坊市盛都房地产开发有限公司取回权纠纷民事申请再审审查案 2014年6月14日，董延庚与盛都公司法定代表人矫新环签订《借款合同》，约定董延庚向矫新环出借2000万元，盛都公司作为保证人对该借款承担连带清偿责任。 2014年6月20日，董延庚与盛都公司、雅尔佳公司、矫新环签订《协议书》，约定盛都公司将其开发建设的一套房屋网签至董延庚名下（已于2014年6月19日网签），作为借款的保障。盛都公司在借款期间内需要出售该房产，董延庚应无条件配合办理退房手续，盛都公司出售或抵押该房产获得的资金优先偿还董延庚的借款。 上述借款到期后未能偿还，董延庚向青岛中院提起诉讼，该院于2014年8月4日做出（2014）青金初字第113号民事调解书，确认盛都公司对上述2000万元借款本息承担连带清偿责任。 2014年9月10日，董延庚与雅尔佳公司、盛都公司签订的《抵顶协议书》，约定将2000万元借款本息转为购房款。 2014年11月11日董延庚申请对（2014）青金初字第113号民事调解书强制执行，目前未有执行结果。 2017年11月23日，廊坊中院受理了盛都公司的破产重整申请，破产重整过程中，董延庚向破产管理人申报债权3312.70万元，担保物为网签盛都时代广场房屋一处。2018年3月8日，破产管理人核查确认董延庚申报的有效债权为3312.70万元。 2019年5月24日，董延庚向破产管理人提出书面申请，要求对网签的涉案房产行使取回权。破产管理人于2019年7月10日作出书面答复，董延庚对涉案房屋不享有物权，仅享有债权，不得行使取回权。 据此，董延庚向廊坊中院起诉，要求取回涉案房屋并办理产权登记。廊坊中院审理后认为，破产程序中的取回权是依据物的所有权或所有权派生的其他物权产生物上返还请求权，仅限于原物取回，债权请求权不是取回权形成的依据。董延庚对网签房屋仅享有担保权并不享有所有权，而且网签登记并不具有物权变动的效果，因此不得对涉案房产行使取回权，故驳回了董延庚的诉请【（2019）冀10民初307号】。 2020年6月5日，董延庚不服廊坊中院一审判决，向河北高院提出上诉。河北高院审理后亦认为董延庚对盛都公司的债权属于担保债权，涉案房产办理网签不产生物权变动的效力，董延庚无权行使取回权，而且在盛都公司进入破产程序后，继续履行《抵顶协议书》，有损盛都公司其他债权人的合法权益，不符合破产程序公平受偿的原则。故，河北法院依法判令驳回董延庚的上诉请求，维持原判【（2020）冀民终445号】。 董延庚不服二审判决，又向最高院申请再审。其申请再审的理由可总结为：一、涉案《抵顶协议》属于以物抵债协议，根据最高院发布的72号指导案例，该协议签订后，借款本息就转化为购房款，董延庚与盛都公司之间的债权债务关系从担保关系转为以物抵债关系。再根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《纪要》）第44条第1款的规定，该以物抵债协议有效，董延庚可以请求继续履行，并对案涉房屋行使取回权。二、《抵顶协议书》有效，抵顶房屋的楼层、房号、面积均具体明确，系特定物，根据《破产案件若干问题规定》第七十一条的规定，该特定房产不属于破产财产，债权人有取回权。三、网签备案后形成的不动产登记表应视为预登记，具有准物权的效力。四、《抵顶协议书》有效并未解除，据此签订的商品房买卖合同有效，董延庚仍有权要求盛都公司交付案涉房屋并为其办理所有权转移登记。 经依法审查后，最高认为董延庚的再审申请理由不成立，驳回了其再审申请。 本案焦点问题 1、关于《抵顶协议书》能否继续履行的问题 2、关于案涉房屋是否属于破产财产的问题 3、关于网签是否具有准物权效力的问题 裁判意见 争议焦点1：关于《抵顶协议书》能否继续履行的问题 最高院发布的72号指导性案例明确的裁判要点是：借款合同当事人经协商一致，可以建立有效的商品房买卖合同关系。72号指导性案例解决的是商品房买卖合同的成立与效力问题，本案需要解决的关键问题是商品房买卖合同的履行问题。董延庚主张，根据《纪要》[1]的规定，以物抵债协议可以继续履行，故盛都公司应当交付房屋并办理所有权登记，其对案涉房屋有取回权。最高院认为，在签订以物抵债协议的债务人企业破产的情况下，管理人不能解除合同，但并不意味着债权人就有权请求继续履行合同。因为一旦允许债权人请求债务人继续履行合同，并基于合同的履行享有物权，则无异于使该债权人享有了物权性质的权利，不符合破产程序公平受偿的原则。因此，即便债权人请求继续履行合同，人民法院也要将其请求转化为金钱之债，进而通过破产程序公平受偿。在债务人盛都公司破产的情形下，董延庚要求继续履行合同并交付房屋依法无法获得支持。 争议焦点2：关于案涉房屋是否属于破产财产的问题 董延庚主张，案涉房屋属于特定物，《破产法司法解释二》第二条规定的情形并未否定《破产案件若干问题规定》第七十一条第五项规定，即特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物，不属于破产财产，故案涉房屋不属于破产财产，其有权行使取回权。最高院认为，《破产案件若干问题规定》系为正确适用1986年颁布的《企业破产法（试行）》所制定的司法解释，当时我国物权法并未出台，随着《企业破产法》于2007年6月1日施行，《企业破产法（试行）》已经废止，物权法也开始实施，《企业破产法》施行后制定的《破产法司法解释（二）》第二条对不应认定为债务人财产的情形，也作出了新的规定，其中已无《破产案件若干问题规定》第七十一条第五项规定的情形。因此，在物权法颁布实施后，物权变动的标准应以该法规定为准。根据《中华人民共和国物权法》第六条、第九条规定，不动产物权变动采取登记生效主义，未经登记不发生物权效力。鉴于案涉房屋仍然登记在盛都公司名下，董延庚主张案涉房屋不属于破产财产，其有权行使取回权，缺乏充分的法律依据。此外，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定，对于《破产案件若干问题规定》第七十一条第五项规定的情形，由于尚未转移占有，无法对抗执行，在权利尚不足以对抗执行的情况下，显然不能赋予更优先权利从而允许其从破产财产中予以取回。因此，董延庚依据《破产案件若干问题规定》第七十一条第五项规定主张案涉房屋不属于盛都公司破产财产并据此行使取回权，缺乏法律依据，最高院不予支持。 争议焦点3：关于网签是否具有准物权效力的问题 董延庚主张，网签具有准物权效力，案涉房屋所有人只能是董延庚，故其有权取回。最高院认为，网签与我国物权法规定的预告登记不同，不具有准物权效力，董延庚据此主张取回权，理由不能成立。由此，董延庚与盛都公司签订《抵顶协议书》后，虽然办理了网签备案，但没有办理预告登记，且案涉房屋至今仍未办理产权转移登记，也未向董延庚交付，应认定为盛都公司的破产财产。原审未支持董延庚取回案涉房屋，适用法律并无不当。 案例评析 在房地产企业破产案件当中，因“以房抵债”所引发的纠纷与争议不在少数，尤其是破产程序中的债权确认纠纷、一般取回权纠纷等。而在此类案件当中，债权人多根据与破产企业达成的以房抵债协议以及商品房买卖协议等，要求破产企业履行房屋交付之义务，但该协议的履行、房屋的交付又牵扯到破产债权的公平清偿以及债权人整体利益的保护等问题，因此，实务当中对于此类纠纷应当审慎处理。笔者选取本案作为样本，即试图能够从最高院的审理要点及裁判依据中，梳理和分析出破产程序中“以房抵债”协议的处理方式，以期为破产企业、债权人、管理人提供一些实务上的借鉴。 通过上述案例，我们不难看出最高院裁判要点中主要暗涵了管理人合同解除权的限制、以房抵债协议履行的阻却，以及以房抵债债权人债权性质的转化等几方面内容，对此，笔者将以此为出发点展开分析与讨论。 《企业破产法》第18条规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行。由此，管理人能否决定解除“以房抵债”协议，取决于合同的相对方即破产企业和债权人是否均未履行完毕合同义务。而在本案当中，董延庚系以借款本息抵顶购房款，应当视为其已经履行了支付购房款的合同义务，因此，本案《抵顶协议》并不属于破产申请受理前成立的债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，故而，管理人不能据此行使合同解除权。当然，如果抵债物是在建房屋，在债务人企业破产的情况下，可以事实或法律上的履行不能为由，允许管理人解除合同。此时，管理人解除合同并不是依据该条规定，而是合同法上有关合同解除的相关规定。 在实务当中，为了避免发生不必要的纠纷，并促使破产程序的顺利推进，破产管理人对待“以房抵债”协议一般持慎重态度，即只在特定情形下才会行使合同解除权，例如：以房抵债协议涉及虚假诉讼、恶意串通、损害他人合法权益等合同无效情形。基于此，在后续的破产程序中经常会引发类似于本案这种以房抵债债权人要求行使取回权的纠纷。 如前文所述，债务人破产管理人不能随意解除以房抵债协议，但这并不意味着债权人有权要求继续履行合同。 首先，根据我国《民法典》第209条的规定，不动产的物权变动以登记为生效要件，即未经依法登记，不发生物权变动效力。因此，在债务人未给以房抵债债权人办理房屋变更登记手续之前，无论抵债房屋是否已经交付，均不发生物权变动的法律效果，抵债房屋的所有权仍归属于债务人所有，债权人基于抵债协议享有的权利类型仍为债权而非物权或准物权。在上述案件中，最高院就“网签备案”和“预告登记”作了一定区分，根据《民法典》第221条“当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”的规定，预告登记使得被登记的不动产请求权具有了物权效力，也就是我们所说的“债权物权化”或者“准物权”，基于该权利，债权人可以直接要求债务人交付房屋；但是网签备案与预告登记不同，该制度设立的初衷只是为了避免预售中出现“一房多售”的情形，而不会产生准物权的效力，因此，办理网签备案并不会让以房抵债债权人取得对抵债房产的准物权。而根据《企业破产法》第38条，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人才可以通过管理人取回，涉案房产未经变更登记，就仍为破产财产，以房抵债债权人就无权对抵债房产行使取回权。 具体而言，在破产申请受理时，抵债协议的履行程度大致可划分为四个阶段： （1）签订抵债协议但尚未办理网签备案； （2）签订抵债协议并办理网签备案，但尚未实际交付； （3）签订抵债协议并办理网签备案，也已交付，但未完成过户（或预告）登记； （4）签订抵债协议后完成过户（或预告）登记。 抛开完成过户登记的情形之外，其他几种情形之下，以房抵债债权人均不能取得对抵债房产的准物权，权利类型仍为债权请求权。【需要注意的是，此处只讨论基于以房抵债协议所产生的物权变动效果，而至于以房抵债裁定或调解书等产生的法律效果暂不作讨论】。
点击查看大图 至于本案债权人所引用的《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称“《破产案件若干问题规定》”）第71条第五项“特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物，不属于破产财产”的规定，最高院根据司法解释的适用原则，作出了本案不适用该规定的裁判观点。以此也给了我们很好的启示，即现行《企业破产法》及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》（以下简称“《破产法司法解释（二）》”）出台之后，破产财产的范围即做了相应调整，原则上讲是否属于破产财产则需要考究是否进行了物权登记这一的物权变动要件。 其次，根据破产法的立法宗旨，公平清偿债权债务是企业破产清算的基本要求，对此，《企业破产法》第16条明确规定，法院在受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。最高院民二庭在《<全国民商事审判工作会议纪要>理解与适用》亦明确表示“管理人不能解除合同，并不意味着债权人就有权请求继续履行合同。因为一旦允许债权人有权请求债务人继续履行合同，并基于合同的履行享有物权，则无异于使该债权人享有了物权性质的权利，不符合破产程序公平受偿的原则。”[2]因此，在本案当中，若支持以房抵债协议人关于协议继续履行的主张，无异议于赋予了其物权期待权，即债权人可以基于此要求管理人交付抵债房产，而这必然会产生“个别清偿”的效果，进而影响破产债权的公平清偿。另外，从法定优先受偿权“特定财产享有担保权”的清偿方式来看，即便是特定财产担保债权人也只能通过破产财产变价途径分配受偿，由此以房抵债债权人基于债权请求权也无法要求对抵债房产行使取回权。 需要注意的是，《企业破产法》未就已经预告登记的不动产是否属于破产财产范围进行明确约定，但相较于《破产案件若干问题的规定》第71条，《破产法司法解释（二）》第2条仅列举了四类不属于破产财产的情形，其中经预告登记的抵债房产并未排除在破产财产之外，但结合前文所述，虽然已经预告登记的相应不动产仍属于债务人财产，但预告登记权利人享有准物权，应当被予以物权性保护。具体而言，若预告登记的抵债房产在破产受理前即已符合交付条件，那么抵债债权人在破产程序中即具有对抗第三人的效力，未经其同意，所有的房产处分行为均不发生物权变动效果。预告登记权利人有权主张在后的处分无效。而且，根据《企业破产法》第46条，办理预告登记的债权人有权在条件满足时向破产管理人主张交付占有该不动产、办理不动产物权登记。 《<全国民商事审判工作会议纪要>理解与适用》除明确企业破产后“以房抵债”不得继续履行之外，还进一步明确债权人的请求应当转化为金钱之债，并通过破产程序进行受偿，但是对于该类债权的受偿顺位并没有作进一步解释。 司法实务当中，不少观点认为以房抵债债权人的受偿顺序应等同于消费型购房人。而对于消费型购房人债权，根据《民法典》807条（原《合同法》286条）“建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”以及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（已废止，以下简称“《批复》”）第2条“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，应当优先受偿。但是依据该《批复》的立法精神，只有对以居住类生活消费为目的，并且已交付全部或者大部分房款的商品房消费者的权益才予以保护，也就是“生存权优先”原则。而本案债权人显然不符合消费型购房人这一身份要件，其以房抵债的目的也并非是为了生存居住，而是意欲通过签订商品房买卖合同以督促债务人履行原债务。由此，以房抵债的债权人并不是基于生存需要购买商品房，不符合法律规定的商品房消费者的定义，故而在破产程序中不具有债权清偿的优先性。 另外，《企业破产法》第109条规定，对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。但实际上，我国《民法典》物权编中并未将“以房抵债”债权纳入担保物权的范围，而且如前文所述“以房抵债”债权人的权利类型为“债权请求权”而非物权，由此，“以房抵债”债权也不等同于担保物权，不能在破产程序中优先受偿。 而且，即便“抵债协议”的签订是为担保原始债权债务的履行，根据《最高院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第23条第2款的规定，债权人也只能就买卖合同的标的物申请拍卖价款进行受偿，而无法就标的物“优先受偿”，从此角度而言，以房抵债协议的债权人也不应享有优先受偿权。 综上所述，以房抵债债权并不具有法定优先性，但是这并不意味着“以房抵债”债权人只能作为普通债权人参与破产清偿程序，因为“以房抵债”的原始债权可能来源于“建设工程债权”、“抵押担保债权”等，若将该类债权人的债权全部调整为普通债权势必有损公平清偿之原则。因此，实务当中，对于“以房抵债”债权的性质，多以其原始债权的性质进行审查、认定，从而最大限度地实现个体正义与普遍正义并行。 受宏观经济形势变化以及房地产调控政策的影响，我国大量房地产企业因资金链条断裂被迫进入破产程序中，而在这些房地产企业破产程序中，因“以房抵债”协议所引发的债权确认及清偿问题，一直是办理破产案件的难点，极大地考验了破产管理人的专业认知和问题解决能力，由此，在实务当中应当切实注重实践研究和理论分析，在秉持破产法公平清偿之原则的基础上，最大程度维护各方债权人之合法利益。 注： [1]《全国法院民商事审判工作会议纪要》第44条第1款：【履行期届满后达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。 [2]《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》第305-306页。
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