实践中的刑法总则专题一理想沟通情境的建构【提纲】一、本专题的意义 二、强调主体间性的法律论证理论 三、哈贝马斯的沟通行动理论 四、阿列克
西的法律论证理论 五、法律论证理论对法律解释学和司法实践的重要意义 六、本专题总结 一、理性沟通情境的建构司法实践的本质是将法律运
用于现实案件并依法得出法律后果。这个过程离不开对法律的解释。我们经常在解释法律而不自知。?人们总是认为法律的含义是唯一的，只有法律
上的司法工作人员才有权解释法律。其实不然。警官、检察官、法官、律师、普通群众都应该确立一个观念：法律的含义不是绝对不变的，人人都有
权利谈论自己对法律的看法并且应该被倾听、被尊重。二、强调主体间性的法律论证理论哈贝马斯与阿列克西是以论辩理论为理论背景的法律论证理
论的代表人物。相对于传统解释学，法律论证理论还“很新”，它是自20世纪70年代后才逐渐兴起的。法律论证理论建立在现代逻辑、语言哲学
、语用学和对话理论基础上这种理论与法律决定论和法官决定论最主要的不同是其强调主体之间的相互作用。对法律论证理论来说，研究的焦点既不
是作为客观的成文法，也不是作为主观的法官律师，还不是法律文本与读者之间的视线往返的关系结构，而是当事人与当事人之间、当事人和法律家
之间以及市民社会内部的主体之间的相互作用。主观与客观之间的互动关系在这里变成了主观与主观之间的互动关系。季卫东教授认为不妨把这种立
场称之为交涉学的立场，即在考虑司法判断的正当性时，重点被放在促进审判参加者们的交涉方面，交涉的结果被认为是决定的基础。这种理论不再
把法律解释、法庭审判看成是法官独断的行为，而是把法庭看作有复数的会话者参加讨论的自由论坛，每个讨论者都有权利提出自己的观点，但也有
义务论证自己的观点。法律论证理论由此而生，该理论的研究重点就是如何在与法律有关的论证过程中进行严格的理由论证。1971年，国际法哲
学-社会哲学协会（IVR）在比利时首都布鲁塞尔召开的第五届世界大会上将“法律论证”作为大会的议题，后法律论证理论就成为各种国际和国
内法哲学学术研讨会的主题，一大批法学家在此领域进行开拓性的研究，取得了令人瞩目的成果。学者们提出了各种各样的学说。虽然这些学说分别
属于不同的谱系，立场并不完全一致。但是，其共性也很明显，主要表现为：（1）法律可以左右司法判断但不能完全决定之（非决定论）；（2）
法律议论不仅仅是演绎性的推论还要根据命题进行合情合理的讨论（超三段论）；（3）法律议论除了符合法律之外还要符合正义（非实证主义）；
（4）在法律议论中正当程序和理由论证具有重要的意义（过程指向）；（5）承认制度与实践之间存在着互动关系（相互主观的思维模式），等等
。——核心：合法与合理（正当）。三、哈贝马斯的沟通行动理论尤根·哈贝马斯（JurgenHabermas，1929—），是法兰克
福学派最有名的理论家之一，法兰克福大学哲学和社会学教授，被认为是“批判理论”和新马克思主义的主要代表人物。他不仅在哲学、社会学、政
治学、语言哲学、解释学、历史科学、心理学等领域中有着深厚的造诣，而且还是这些学科中这一学派的主要代表人物。哈贝马斯提出的沟通行动理
论已经被广泛用于各种社会科学研究。教育工作者用它来论证应当进行反思性教学，鼓励学生发问，发挥学生的主观能动性。法学界用它来论证应当
重视人民和诉讼当事人的“话语权”，甚至传媒界也用它来论证本行业理想的“沟通情境”。例如管中祥：《从Habermas的沟通观再思考
媒体传播过程的权力意义》，载《中华传播学刊》第二期（2002.12）。哈贝马斯的沟通行动理论最重要的概念是沟通理性（Kommun
ikativeRationalitaet）。他认为现代西方社会是一个沟通行动不合理，而工具行动合理化的社会，应当用沟通理性来代替
工具理性。沟通行动是一种语言行为，实现沟通行动合理化最重要的途径是：在建立共同价值规范和充分论证基础上平等对话。真理就是人们在理想
对话情境下所达成的共识。沟通行动理论将研究重点从主客两分模式的以主体为中心转到了以主体之间的关系为中心，他认为只有充分尊重个体的言
谈权利，沟通行动合理化的社会才是一个人人理解、平等、和睦相处的社会，人才能实现作为“人”的意义，不受拘束地获得发展。哈贝马斯自认为
在沟通行动理论的哲学基础上实现了从知识范式向理解范式、从“以主体为中心的理性”向沟通理性的转变。?能够保障沟通的合理性的理想的对话
状态需要通过法律制度来实现。这种法律制度主要表现为通过调整对立而达到合意的程序——各位回忆一下我国《刑事诉讼法》的多次修改。哈贝马
斯从合意的角度来理解规范的真理性，关键的理论支撑点有两个：一是理想的程序条件，二是严格的理由论证。哈贝马斯认为真理是一种共识真理，
即参与交谈的所有人们在理想对话情境下所达成的共识。理想的对话情境的程序性规则可以表述如下：（1）具有语言能力和行为能力的一切主体都
可以参加议论；（2）a.每个人可以怀疑一切主张；b.每个人可以把一切主张提上议论的日程；c.每个人可以表明自己的立场、愿望和欲
求；（3）一切发言者在行使上述规则所赋予的权利时，都不得受到支配议论场所内部和外部的强制力的妨碍。舒国滢教授将上述规则简化为：所有
的人都有资格参与论辩；任何断言都可以被问题化并交付考量；任何被断言之事都能够加以评论。四、阿列克西的法律论证理论在法律论证理论发展
的过程中，罗伯特·阿列克西（RobertAlexy）的贡献无疑是独特的，其理论是任何想从事法律论证理论研究的人都无法绕开的高地。
法律论证理论认为法律适用的重点不是决定，而是说服。如何说服？主张者必须通过提出理由、证据、根据来证明自己的观点、主张、判断是正确的
——即论证。阿列克西认为任何（包括法律上的）正确性标准的寻求都必须要经过论证。这种论证表现为对规范性命题的证立或证成过程，这个过程
就是“实践论辩”（PraktischerDiskurs），相应地，有关法律决定的证立过程就是“法律论辩”（Juristische
rDiskurs）。在阿列克西看来，“法律论辩”是“普遍实践论辩”的特殊情形，故此，法律论证理论应当建立在普遍实践论证理论的基础
之上。哈贝马斯的论辩理论是阿列克西理论的主要来源之一。阿列克西对哈贝马斯有关理想的对话（商谈、沟通）情境的条件进行了考察，提出三个
理性规则：（1）任何一个言谈者必须应他人的请求就其所主张（断言）的内容进行证立，除非他能举出理由证明自己有权拒绝进行证立。（2）任
何一个能够讲话者，均允许参加论辩。（a）任何人均允许对任何主张（断言）提出质疑。（b）任何人均允许在论辩中提出任何主张（断言）。（
c）任何人均允许表达其态度、愿望和需求。（3）任何言谈者均不得在论辩之内或论辩之外由于受到统治强力的阻碍而无法行使其在（1）和（2
）中所确定的权利。?总结：（1）人人有权提出主张，但必须论证自己的观点。（2）提出观点者要接受他人的质询，除非他能证明自己有权不加
以论证（不必自证其罪）。（3）这种质询还必须在理想的条件下进行。五、法律论证理论对法律解释学和司法实践的重要意义司法实践的本质是将
法律运用于现实案件并依法得出法律后果。这个过程离不开对法律的解释。（一）传统的法律解释学应当承认哪些观点？1．解释具有主体性、历史
性、创造性。2．解释者的先见是无法避免的，没有先见，理解就无法进行。?3．文本没有唯一正确的含义，每一种解释都只是相对正确。4．每
一种解释都是一种创造性的行为，而不是对文本的“复制”。（二）法律是不是一种文本，其含义是否唯一？法律也是一种文本，其含义也不唯一。
由于文本的含义并不唯一，因此如何获得针对个案最为正当（最合法且合理）的那个含义，就成为法律解释学必须回答的问题。（三）长期以来的误
区长期以来，我们把法律解释视为对法律文本含义的正确阐释。这一看法隐含着两个前提：解释是客观的，有唯一正解的；解释是一种权力，只有权
威机关才能正确阐述。这一看法导致的结果是我们在法律解释的研究工作中只研究权威机关对法律文本的解释，对法官每日进行的对法律的解释或视
而不见，或不允许法官解释，更不认为当事人和律师有权和法官讨论对法律的解释，这使我们的法律解释理论研究工作和法律解释实践都走入了误区
。产生这种误区的原因是因为对法律的性质的误解。法律和自然科学不同。自然科学的定律是对人们的行为、各种事件和事物中的规律性的一般描述
，例如万有引力定律、阿基米德定律。而法律是一种规范，它并不描述任何行为中的规律性，它规定人们的行为。所以，对自然科学规律的判断是对
与错的问题，而对法律规定的判断是正当与否的问题，对法律解释的判断也是如此。例如，有时法律明文规定该处罚某种行为，我们却为了正义，想
要使法律不处罚他。（1）某人载着情况危急的孕妇闯红灯。（2）帕尔玛杀害被继承人案。当时的法律并未规定剥夺杀害被继承人的继承人继承权
。在这两种情况下，对法律解释结论起决定作用的都不是对法律解释的正确与否，而是正当与否。法律规定的不圆满性和个案的差异性使得对法律解
释不可能有唯一的正解，也并不存在像几何证明那样的方式来证明法律解释正确与否。所以，强调通过与法律解释相关的人员的对话来获得正当的法
律解释是一个很有创造性，也很有价值的想法。再例如：西红柿是水果还是蔬菜？决定它是水果还是蔬菜的标准是什么？保持对他人言论的客观态度
，建立沟通理性的观点在本质上和民主政治是一致的。民主政治的根本就在于人民自己决定自己的事。让法律解释的受约束者参与到法律解释的做出
进程，通过对话达到对法律解释结论的共识，这样不仅会在实体上使得法律解释的结论更合理，而且可以极大地提高参加者对法律解释的认同度。?
主体间性的理论也要求我们尊重每一个参加者，每一个人都应该受到重视，只有主体之间达到沟通和理解，规范才能得到真正遵守。（四）法律解释
学应当吸收哪些观点？法律解释学应当吸收法律论证理论的观点和哈贝马斯的“沟通行动理论”的观点，在法律解释上承认下述观点（在我国，承认
的不多，或者即使在理论上承认，但是做到的不多）：1．不是只有法官有权解释法律，任何人都有权进行解释，提出自己的主张。2．任何主张者
都必须接受别人的质询。3．参与者的商谈、讨论应当是平等的、自由的、无强制的。4．法律解释结论应当通过平等商谈获得而不是通过权力压制
获得。5．所有的商谈者都必须遵守共同的论证规则，只有这样才能获得真正的“合意”，得到具有最大接受度、最合理的法律解释结论。6．只有
建立理想的对话情境，才可能获得最正当的法律解释结论。至于具体的论证规则，则可以参考阿列克西提出的论证规则。（五）这个理论的意义这个
理论对于司法工作人员和对于律师、普通民众的意义是不同的。?对于司法工作者，这个理论的意义是：（1）尊重律师和当事人对法律的解释，并
敞开胸怀倾听，与之平等地讨论；（2）为律师和当事人创造和司法人员平等辩论的环境，在程序的制定上，尽量保证辩论的平等性和充分性。对于
当事人和律师，这个理论的意义是：运用这个理论，勇敢地和司法人员辩论，让司法人员接受你的观点。六、本专题总结法律适用的重点不是决定，
而是说服。官方要制定好的、有利于彼此说服的程序，法律工作者要拥有勇于倾听不同意见的内心和高超的说服本领。西红柿是水果还是蔬菜？不取
决于法律的文字，取决于当下的生活！取决于我们大部分人根据自己的生活得出的看法！?最终目的：各方共同努力，得出不仅合法，而且最合理的
，即最正当的结论！?以上内容来自：杨艳霞著：《刑法的解释与方法——以哈贝马斯的沟通行动理论为视角》，法律出版社出版。本专题结束专题
二罪刑法定原则与刑法的解释【提纲】一、本专题的意义 二、解释的目标、方法与边界 三、文理解释与论理解释 四、如何区分扩大解释
与类推解释？ 五、当然解释的界限 六、如何论证缩小解释的合法性？ 七、目的解释的重要性 八、刑法解释的时间效力 九、本专题总结 一
、本专题的意义没有一个案件的适用不需要解释法律，法律工作者必须熟练掌握各种解释方法。如何在不违反罪刑法定原则的前提下获得对己方有利
的解释非常重要。二、解释的目标、方法与边界1.目标。解释者的解释目标应当是揭示法律的客观含义，而不是立法者的“原意”。所以，对法律
的解释应当采取客观解释的方法。2.边界。解释的边界是法律文本文字的最大可能的含义。任何解释方法所得出的结论都不能违反罪刑法定原则。
不利于被告人的类推解释，在方法上就与罪刑法定原则相抵触，故属禁止之列。采取其他解释方法时，其结论也必须符合罪刑法定主义，符合刑法目
的。3.方法。除了不利于被告人的类推解释，各种解释方法均可使用。4.刑法解释必须“有利于被告”吗？NO。对于案件事实存疑时才按照有
利于被告的方式进行解释。三、文理解释与论理解释文理解释是指根据刑法用语的文义及其通常使用方式阐释刑法意义的解释方法。文理解释的根据
主要是语词的含义、语法、标点及标题。文理解释是一种基本的但并非简单的解释方法。如果文理解释的结论合理，则没有必要采取论理解释的方法
。如果文理解释的结论不合理或者产生多种结论，则必须进行论理解释。论理解释是指参酌刑法产生的原因、理由、沿革及其他相关事项，按照立法
精神，阐明刑法真实含义的解释方法。论理解释主要有以下几种：（1）扩大解释；（2）缩小解释；（3）当然解释；（4）反对解释；（5）补
正解释；（6）体系解释；（7）历史解释；（8）比较解释。四、如何区分扩大解释与类推解释？这是一个永恒的难题。（一）理论上的界定1.
从用语含义上说，扩大解释所得出的结论没有超出刑法用语可能具有的含义，即在刑法文义的“射程”之内进行解释，而类推解释所得出的结论超出
了用语可能具有的含义，即在刑法文义的“射程”之外进行解释。“可能具有的含义”是指，依照一般语言用法，或者立法者标准的语言用法，该用
语还能够指称的意义。2.从概念的相互关系说，扩大解释时没有提升概念的位阶，而类推解释是将所要解释的概念提升到更上位的概念做出的解释
。3.从着重点上说，扩大解释着眼于刑法规范本身，仍然是对规范的逻辑解释。类推解释着眼于刑法规范之外的事实，是对事实的比较。4.从论
理方法上说，扩大解释是扩张性地划定刑法的某个概念，使应受处罚的行为包含在该概念中；类推解释则是认识到某行为不是刑法处罚的对象，而以
该行为与刑法规定的相似行为具有同等的的恶害性为由将其作为处罚对象。5.从实质上而言，扩大解释的结论在公民预测可能性之内，类推解释则
超出了公民预测可能性的范围。然而，二者的界限，仍然是不确定的。（1）持武器殴打他人与持盐酸瓶殴打他人。（2）贩卖鸦片烟灰与贩卖毒品
。扩大解释与类推解释没有固定不变的界限。随着时代的发展，以前属于类推解释的，以后可能属于扩大解释或者相反，相对于此条文属于类推解释
，相对于彼条文可能属于扩大解释。（二）实践价值如果想要对方接受自己的观点，那么就要论证自己的解释是扩大解释，对方的解释是类推解释。
某种解释是类推解释还是扩大解释，并不是单纯的用语含义问题，换言之，某种解释是否被罪刑法定原则所禁止，要通过权衡刑法条文的目的、行为
的处罚必要性、国民的预测可能性、刑法条文的协调性、解释结论与核心含义的距离等诸多方面得出结论。在许多情况下，甚至不是用语的问题，而
是如何考量法条目的与行为性质，如何平衡法律保护机能与人权保障机能的问题——这些理由对于实战非常有用。五、当然解释的界限当然解释，即
刑法规定虽未明示某一事项，但依形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内。例如：(1)根据刑
法第225条的规定，未经许可经营合格香烟，情节严重的，成立非法经营罪，既然如此，未经许可经营伪劣香烟，情节严重的，当然也能成立非法
经营罪（当然可能触犯同时触犯其他罪名）。(2)“near”和“in”。进行当然解释时不能仅以当然道理为根据，还必须符合刑法的文字含
义。例如：为了拐卖儿童而从奶奶手中抢劫儿童能否认定为抢劫罪。六、如何论证缩小解释的合法性？缩小解释，即刑法条文的字面通常含义比刑法
的真实含义广，于是限制字面含义，使其符合刑法的真实含义。例如将刑法第111条规定的“情报”限定为“关系国家安全和利益、尚未公开或者
依照有关规定不应公开的事项”，就是缩小解释。如果想对某个法条作缩小解释，通常要从刑法的目的来进行论证。例如，刑法设立某个规范的目的
是为了保护何种法益、惩罚何种行为。据此，某种行为不应当被包括在内。例如，在户内盗窃因为被失主发现，而在户外和失主打起来是否属于“入
户抢劫”？七、目的解释的重要性任何解释结论都必须符合刑法的目的，换言之，不管刑法条文使用了何种表述，都不能脱离刑法目的进行解释。所
谓目的解释，就是指根据刑法规范的目的，阐明刑法条文真实含义的解释方法。任何解释都或多或少包含了目的解释。当不同的解释方法得出多种结
论和不能得出妥当结论时，就以目的解释来最终决定。刑法分则中规定具体犯罪与刑罚的条文都有其特定的目的；在确定具体犯罪的构成要件时，必
须以其目的为指导。目的解释的前提是正确确定刑法规范的目的。就刑法而言，难以确定的是分则具体条文的目的，例如规定盗窃罪的第264条的
目的是保护财产的所有权还是保护财物的占有，规定受贿罪的第385条的目的是保护职务行为的公正性，还是职务行为的不可收买性。对此又需要
根据宪法原则和刑法理念与现实，采取多种解释方法来确定。八、刑法解释的时间效力（1）只有立法解释和“两高”（最高法、最高检）的司法解
释才具有对全国的效力。（2）法律解释的时间效力可以溯及适用。（3）即使是后来颁布的立法解释，其效力也高于以前颁布的司法解释。（4）
如果同为立法解释或者司法解释，则遵循“从旧兼从轻”原则。（5）对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实
和适用法律没有错误的，不再变动。【实践】再审适用何时的法律？【答案】再审适用原来的法律——生效判决。【实践】关于刑法及司法解释的时
间效力，下列选项正确的是：（2018法考卷一，回忆版）A.甲在2016年受贿500万元，2016年司法解释规定受贿罪“数额特别巨大
”的标准为300万元，2017年司法解释规定受贿罪“数额特别巨大”的标准为600万元，甲在2018年被抓获，应适用新的司法解释，不
能认定为受贿“数额特别巨大”B.2016年司法解释规定了受贿罪的数额标准，乙于2015年—2018年连续受贿多次，乙的所有受贿行为
均可以适用该司法解释C.1997年刑法规定，生产、销售有毒、有害食品罪为具体危险犯，只有造成具体的危险才能定罪。2011年《刑法修
正案（八）》将该罪规定为抽象危险犯，只要实施了生产、销售行为，就认为有抽象的危险，应以犯罪论处。丙于2010年实施了生产、销售有毒
、有害食品的行为，但并没有造成具体危险状态，于2015年被抓获。丙的行为可以适用《刑法修正案（八）》，应以犯罪论处D.2000年最
高人民法院出台了针对某一问题的司法解释，该解释不能适用于其生效之前的犯罪行为[答案]AB九、本专题总结任何解释方法所得出的结论都不
能违反罪刑法定原则。要使自己的解释结论合法且合理，必须找出多种解释理由来论证。目的解释方法具有非常重要的意义。它其实不是一种具体的
方法，而是一种解释的理由。它具有最终的决定作用。本专题结束专题三犯罪构成理论的前世今生【提纲】一、本专题的意义 二、犯罪论体系
的变迁 三、承认犯罪概念的相对性的价值 四、各种理论的本质是否相同？ 五、本专题总结 ?一、本专题的意义很多司法工作人员仍然在使用
四要件理论，很多律师只在参加司考或者法考时简单了解了三阶层理论，对其背后的原理并不清楚，当然也就不能熟练运用。所以，我们要研究理论
背后的原理。二、犯罪论体系的变迁对犯罪概念以及犯罪的一般成立要件进行分析、予以体系化的理论，就是犯罪论体系。（一）刑法理念十余年来
最大的变化是什么？从主观主义转向客观主义。如果一个理论认为处罚一个人的依据是他的外在行为及其危害，而不是他的危险人格，这个理论就
是客观主义的。反之，就是主观主义的。刑法客观主义要求：在定罪时要坚持从客观到主观的路径。只有确实发生了侵犯法益的危害行为，才可能成
立犯罪。●思想和观念不能侵犯法益，只有客观行为才能侵犯法益。【实践】为感谢国家工作人员甲为其在投标中提供帮助，老板程某花5000元
购买仿制古董赠与甲。甲以为是价值20万元的真品，欣然接受。如何认定甲和程某的行为？（2016-2-90）（二）世界上主要的犯罪论体
系在当今世界，主要有三种犯罪论体系。1.德国、日本等大陆法系国家采取的犯罪论体系，亦即构成要件该当性（符合性）、违法性、有责性的体
系。【不展开，后文详述】2.英美等普通法系国家采取的犯罪论体系，即将犯罪成立条件分为犯行与犯意，然后讨论抗辩事由。3.前苏联等国采
取的犯罪论体系，即将犯罪成立条件分为犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体与犯罪主观方面，然后讨论排除犯罪的事由，犯罪形态等问题的理论体
系。【不展开，后文详述】各种体系都有其存在的理由。犯罪论体系的核心内容是犯罪成立理论体系，我国刑法理论一般用犯罪构成来表述犯罪成立
条件，即符合犯罪构成的行为，就是犯罪行为。（三）四要件犯罪论体系公检法人员仍然在大量使用这个理论，必须了解。犯罪构成是刑法规定的，
决定某一行为的社会危害性及其程度，而为该行为成立犯罪所必须具备的一切客观要件与主观要件的有机整体。简言之，犯罪构成就是一个行为要构
成犯罪必须具备的要件，是认定犯罪的具体法律标准。四要件包括：犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体、犯罪主观要件。犯罪客体：指刑事法律所
保护而为犯罪行为所侵害的社会利益（法益）。犯罪客观要件：是刑法规定的，说明行为对刑法所保护的利益的侵犯性，而为成立犯罪所必须具备的
客观事实特征。犯罪主体：是指实施危害社会的行为、依法应当负刑事责任的自然人和单位。犯罪主观要件：是指刑法规定成立犯罪必须具备的、犯
罪主体对其实施的危害行为及其危害结果所持的心理态度。（四）三阶层犯罪论体系构成要件和犯罪构成不同。在三阶层体系中，构成要件仅仅是犯
罪成立的一个要件。三阶层包括：构成要件符合性、违法性和有责性。三个要件同时具备才成立犯罪。【强调】三者之间具有递进关系。犯罪成立条
件，是指行为成立犯罪所必须具备的全部成立条件。德国、日本的多数学者采取构成要件符合性（构成要件该当性）、违法性、有责性的犯罪成立条
件体系（三阶层体系）。1.构成要件符合性一般认为，构成要件是指刑法规定的违法类型。刑事学上被认为是几种犯罪类型的行为，在刑法上可能
只是一个犯罪类型。例如，借款诈骗、赌博诈骗、金蝉脱壳诈骗等在刑事学上是不同的犯罪类型，但在刑法上只存在一个犯罪类型——“骗取他人财
物”。违法性是抽象的、定型的判断。2.违法性违法性，是指行为违反法律，即行为为法律所禁止、行为为法律所不允许。但如若追问法律为什么
禁止该行为，则是实质的违法性问题。主流观点认为，实质的违法性就是法益侵害性。由于构成要件是法益侵害行为的类型化，故在通常情况下，符
合构成要件的行为就具有违法性。但是，正当防卫杀人、紧急避险毁损财物等行为，虽然也符合构成要件，实质上保护了更为重大(至少同等)的法
益，因而不成立犯罪。【说明】符合构成要件，不是符合犯罪构成。在此意义上说，犯罪的成立除了符合构成要件之外，还要求行为具有违法性。一
般认为，违法性是个别的、具体的、非定型的、客观的判断。【强调】违法性是消极的判断。即，通常符合构成要件的行为，都具有违法性。特殊情
况下才不具有违法性。例如正当防卫就不具有违法性。3.有责性(责任)有责性是指非难可能性，即能够就符合构成要件的违法行为对行为人进行
非难、谴责。例如，对于无责任能力者的行为，对于没有故意与过失的行为，就不能进行责任非难；对于没有违法性认识可能性、没有期待可能性的
行为，也不能进行责任非难。所以，有责性成为犯罪的成立条件。有责性是个别的、具体的、内部的、主观的判断。（五）三阶层体系的价值在三阶
层理论体系中，对行为是否成立犯罪的判断，是由客观(外部)到主观(内部)、由抽象(一般)到具体(个别)、由定型到非定型的逐层递进判断
。这种阶层的体系，有利于克服适用刑法的任意性；有利于检验个案，既可以节省精力，也可以避免遗漏应当检验的要件；使违法性与有责性处于不
同层面，明确区分了违法阻却事由与责任阻却事由。【示例】1.没有构成要件符合性的行为。2.具有构成要件符合性，没有违法性的行为。3.
具有构成要件符合性、违法性，没有有责性的行为。【讨论】什么是违法性阻却，什么是责任阻却？对我们办案有何价值？【示例】甲在隧道里正常
行驶车辆，乙突然从旁边冒出来，走到车前。甲刹车不及，乙被轧死。甲的行为是否构成犯罪？如果不构成犯罪，这是违法性阻却还是责任阻却？如
果我们说甲不构成犯罪，这是意外事件，意味着什么？（六）国内某些学者对四要件体系的批评1.犯罪客体不是犯罪构成要件。任何犯罪都侵犯法
益，并不等于法益本身是犯罪构成的要件。例如，任何犯罪都违反刑法，但刑法本身并不是犯罪构成的要件。要构成犯罪，有三要件即可。2.传统
的四要件体系，意味着犯罪构成的四个要件只能综合起来发挥作用，所以，没有区分违法与责任。换言之，传统刑法否认没有责任的违法。这便产生
了诸多难以解决的问题。例如，不能说明对13周岁或者精神病患者的杀人行为能否制止或者防卫；不能合理地解决共同犯罪问题(如难以处理
17周岁的甲为15周岁的乙入户盗窃望风的案件)；不能合理地说明某些分则条文中的“犯罪”概念；如此等等。3.传统的四要件体
系虽然要求客观与主观的统一或者一致，但难以理顺客观与主观的关系，不能保障从客观到主观认定犯罪。例如，把白糖误以为是毒品而贩毒，认定
为贩毒未遂。这是2000年的司法解释规定的。（七）对四要件理论进行改良这种观点以黎宏教授为代表。但是，张明楷教授认为这种理论其实已
经不是传统的四要件理论，已经是三阶层的内核了。黎宏：清华大学法学院教授、博士生导师。武汉大学法学学士、法学博士，师从我国著名刑法学
家马克昌先生。日本同志社大学法学硕士、法学博士，师从日本著名刑法学家大谷实先生。近来有学者（指黎宏教授。见其文章《我国犯罪构成体系
不必重构》，载《法学研究》2006年第１期）主张“在现有的犯罪构成体系上，贯彻客观优先的阶层递进理念”；“树立不同意义的犯罪概念”
。换言之，首先应当客观地判断行为是否符合犯罪客体与犯罪客观要件（是否具有社会危害性），然后判断犯罪主体与犯罪主观要件；符合犯罪客体
与犯罪客观方面的行为，因为本质上对刑法所保护的法益造成了实际损害或者现实威胁，成为一种意义上的犯罪；完全具备四个要件的行为，成为另
一种意义上的犯罪；正当防卫等正当化事由，只是在客观方面与某些犯罪相似”；“从理论上讲，在说行为符合具体犯罪的犯罪构成的时候，实际上
也意味着该行为不可能是正当防卫、紧急避险等排除犯罪的事由，换言之，在得出这种结论之前，已经进行了该行为不是正当防卫、紧急避险等正当
行为的判断，否则就不可能做出这样的结论来。”同时认为，“客体，就是刑法所保护的社会关系或者说是合法利益，……完全没有必要以‘为犯罪
所侵害’来对其加以修饰。”显然，上述观点与传统的四要件体系具有本质区别。首先，认为符合客观构成要件的行为侵害了法益时，就具有社会危
害性，是一种意义上的犯罪，这其实是指行为的违法性。其次，认为正当防卫、紧急避险是不符合犯罪构成的行为，是将正当防卫、紧急避险当成了
消极的构成要件要素。最后，上述观点是将犯罪主体与犯罪主观方面当作有责性问题讨论的。所以，这种体系是以违法与责任为核心解释四要件体系
的。【结论】四要件体系确实需要改良，需要加入违法性与有责性的概念。【意义】持三阶层观点的人可以用这种改良的四要件来和持四要件理论的
人沟通。（八）两阶层体系这是张明楷教授的观点。张教授说自己的犯罪论体系是“形式上的两阶层，实际上也可谓三阶层”。他认为三阶层的第一
和第二层是事物的一体两面，应当同属一层。张教授的犯罪构成理论体系：犯罪概念、犯罪构成不法（构成要件符合性——违法阻却事由）责
任。不法是指符合构成要件且违法，责任是对不法的非难可能性。【强调】构成要件符合性不等于犯罪的全部成立条件，只是成立犯罪的一个要件。
构成要件是违法类型，是表明行为具有法益侵害性（违法性）的要件。——张明楷《刑法学》第5版，P103-104。构成要件符合性不法违法
阻却事由犯罪构成责任要件符合性责任责任阻却事由【分析】张明楷教授的理论体系中的“不法”是纯粹的客观要件，不包括故意与过失。【示例】
张书中：故意杀人罪的构成要件为非法剥夺他人生命，责任形式为故意。过失致人死亡罪的构成要件内容为，实施了致人死亡的行为，并且已经造成
死亡结果。责任形式为故意。（九）新三阶层体系此为周光权教授的观点。犯罪客观要件——犯罪主观要件——犯罪排除要件。周光权教授的犯罪排
除要件包括违法的排除和责任的排除。但其强调：在犯罪客观要件这一阶层的思考完成之后，需要马上检视违法排除事由是否存在。在司法实务中检
讨个案时，通常程序是：首先是通过犯罪客观要件展示行为在客观上符合分则犯罪构成要件的规定（这里就充分体现了罪刑法定原则对于具体犯罪的
指导作用，同时也确立了构成要件的个别化机能），并认为符合构成要件的行为通常是具有违法性的行为。在这一阶层的思考完成之后，需要马上检
视违法排除事由是否存在。在客观构成要件没有不被反证推翻的前提下，再检讨主观的责任要素及责任阻却事由的有无。所以，这个理论的实质还是
三阶层。周光权教授的客观构成要件包括故意与过失，他承认构成要件故意和责任故意。因为只有这样才能使得构成要件具有对犯罪的个别化机能。
构成要件才是真正的具体犯罪的行为类型。周光权教授书《刑法总论》中，故意杀人的客观构成要件是杀害。杀害，是指基于故意，在他人自然死亡
之前非法断绝其生命的行为。主观要件是故意，包括直接故意和间接故意。可见，其行为类型包含了责任形式。三、承认犯罪概念的相对性的价值1
.违法性意义上的犯罪不考虑责任要素，只要是刑法禁止的行为即被称为犯罪。2.违法有责性意义上的犯罪符合犯罪全部要件的行为才被称为犯罪
。定罪时使用的犯罪概念都是这个概念。三阶层理论认为只有区分不法与责任的阶层理论才有相对的犯罪概念。其实不然。3.区分两种概念的价值
（1）在共同犯罪的认定中的作用：在客观上共同违法即可认定为共同犯罪。（2）在正当防卫的认定中的作用。（3）在包庇罪、掩饰、隐瞒犯罪
所得、犯罪所得收益罪等罪中的作用。四、各种理论的本质是否相同？犯罪概念的论理解释（实质解释）★★★★（1）发生了值得科处刑罚的法
益侵害事实（法益侵犯性），此即违法性；（2）能够就法益侵害事实对行为人进行非难（非难可能性），此即有责性。从实质上来看，犯罪是违法
且有责的行为。犯罪必须是客观上侵犯了法益且主观上有责任的行为。无论哪种犯罪论体系，其本质都是两阶层：客观违法且主观有责。【实践】甲
女得知男友乙移情，怨恨中送其一双滚轴旱冰鞋，企盼其运动时摔伤。乙穿此鞋运动时，果真摔成重伤。应如何认定甲的行为？（2013-2-5
）【结论】只有同时具备行为的违法性和行为人的有责性，一个人才有可能被定罪。五、本专题总结阶层理论更先进，更好用，更有利于保障人权。
区分不法与责任也具有重大意义。使用四要件理论的人也应当掌握阶层理论。杜绝冤假错案的根本方法不在于使用哪种理论，而在于理念的转变。本
专题结束专题四不作为犯罪的认定【提纲】一、本专题的意义 二、危害行为的特征与分类 三、不作为犯罪 四、本专题总结 一、本专题的意
义实践中经常有人因为不作为行为而导致危害结果发生。这仅是不道德的行为还是犯罪行为就成为必须解决的问题。二、危害行为的特征与分类1.
概念：刑法上的行为，是指基于人的意志实施的客观上侵犯法益的身体活动。2.特征：（1）有体性：人的身体动静。思想、观念不构成犯罪。（
2）有意性：有意识、有意志支配和控制下实施的行为。（3）有害性：具有法益侵犯可能性的行为。【辨析】甲想让乙死亡，就扎了小布人在家咒
乙。甲构成犯罪吗？丙在网上挑唆大家在2018年11月10日冲击某省高级人民法院。当日，果然有数百人在法院门前聚集，试图冲击法院。丙
构成犯罪吗？3.分类：（1）作为：作为不一定是身体直接接触犯罪对象：利用工具、动物、自然力均可。（2）不作为：也是行为。三、不作为
犯罪（一）不作为犯罪的构成要件1.行为人负有实施特定积极行为的具有法律性质的义务（行为人具有保证人地位）；2.行为人具有作为可
能性；3.作为行为具有结果回避可能性（即如果作为了就能避免危害结果的发生）。（二）作为义务的发生根据所谓保证人即负有防止危害结果发
生的特别义务的人。只有这样的人才可能构成不作为犯罪。具有作为义务的人才可能成为保证人。作为义务的来源：1.从形式上分：（1）由于法
律的规定而具有作为义务（2）由于职务上或者业务上的要求而具有作为（3）由于自己的先前行为而具有作为义务（4）由于法律行为而具有作为
义务2.从实质上分：（1）法理：由作为行为导致法益侵害的过程表现为，制造危险→危险增大→危险的现实化。由不作为行为导致法益侵害的
过程也应如此。那么只有当行为人处于阻止危险的地位时，才可能与作为相当，从而符合作为犯的构成要件。即，只有应当阻止危险但未排除或者控
制既存的危险，才与作为相当。（2）三种类型：A.基于对危险源的支配产生的监督义务。B.基于与法益的无助（脆弱状态）状态的特殊关系
产生的保护义务。C.基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务。（三）作为义务的发生根据细分1.基于对危险源的支配产生的监督义
务。（1）对危险物的管理义务。这里的危险物是广义的，包括危险动物、危险物品、危险设置、危险系统等。【示例】宠物的饲养者、动物园的管
理者对自己饲养的动物在咬人时具有阻止义务。（2）对他人危险行为的监督义务。【示例】父母对未成年子女的危险行为有监督义务。但是，夫妻
之间、成年的兄弟姐妹之间并不具有这样的义务。妻子知道丈夫杀人而不制止的，并不成立故意杀人罪的帮助犯。（3）对自己的先前行为造成的法
益侵害紧迫危险的防止义务。什么样的先前行为能够产生法定的救助义务是司法实践中争议极大的问题。同时具备以下三点的先前行为才能够产生法
定的救助义务。第一，先前行为对刑法所保护的具体法益造成了危险。对于不受刑法保护的利益造成的危险不能成为作为义务的来源。第二，危险明
显增大，如果不采取积极措施，危险就会立即现实化为实害。第三，行为人对危险向实害发展的原因具有支配性。例如，意外提供了有毒食物，导致
他人中毒后，提供者有救助义务。与此相适应，下列情形不能成为作为义务的来源。第一，行为并没有制造、增加危险的，不产生作为义务。例如，
路人将路边的弃婴抱到民政机关门前的。高速公路上的司机将被前一车辆撞伤的被害人送到加油站后放置不管的。即使被害人后来因为得不到救助而
死亡的，行为人也不承担不作为犯的责任。特别需要指出的是，先前的行为并没有导致危险，而是被害人基于自主决定使自己陷入危险的，该先前行
为不产生作为义务。【示例】甲男与乙女谈恋爱并要求分手案。第二，行为虽然制造、增加了危险，但是该危险并不紧迫或者微不足道的，不产生作
为义务。例如，甲将自己的一把利刀递给乙观看，乙突然持刀伤害丙。即使甲在现场，甲也不产生作为义务。第三，行为制造、增加的危险属于被害
人的答责范围时，行为人不产生作为义务。【示例】甲将吸食毒品的工具借给乙吸食毒品，乙因吸食过量造成身体伤害。对此，甲不承担不作为的故
意伤害罪的责任。【特别强调】先前行为不要求行为人独立实施，行为人参与了奠定作为义务基础的先前行为时就具有结果防止义务。【示例】甲、
乙共同暴力抢劫丙女，在丙女昏迷后，乙准备对丙实施强奸行为，此时甲负有阻止义务，否则成立强奸罪的共犯。一般来说，只要先前行为制造了法
益侵害的危险，就会成为作为义务的来源。客观上实施了违法行为的人有义务防止侵害结果的发生。但是，先前行为不以具有违法性为前提。【示例
】甲抢劫未遂后逃走，乙、丙、丁为了将其抓获归案而追赶甲，前方无路可逃时，甲坠入深水中。乙、丙、丁的追赶行为并不违法，但的确给甲的生
命制造了危险，不能否认他们有救助义务。对此，我国已经有类似案例，行为人被判承担故意杀人的刑事责任。《道路安全法》也要求无论司机是否
有责，撞人后都必须立即进行救助。正当防卫者有无救助义务？如果不救助将导致防卫过当时，正当防卫者具有救助义务。不作为、过失犯罪、故意
犯罪都能产生作为义务——只要它是危险前行为。2.基于与法益的无助（脆弱状态）状态的特殊关系产生的保护义务。（1）基于法规范产生的保
护义务。（2）基于制度或者体制产生的保护义务。（3）基于自愿承担（合同与自愿接受等）而产生的保护义务。【示例1】数人各签生死状的，
各人没有自愿承担法益保护义务，则无救助义务。【示例2】为他人看孩子，合同到期，孩子的监护人还没有来，能否立即不管孩子？3.基于对法
益的危险发生领域的支配产生的阻止义务。（1）对自己支配的建筑物、汽车等场所内的危险的阻止义务。（2）对发生在自己身体上的危险行为的
阻止义务。（四）纯正的不作为犯和不纯正的不作为犯前者即刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪，如遗弃罪、战时拒绝、逃避服役罪等。后者即
行为人以不作为方式实施的通常为作为形式的犯罪,即可以用作为和不作为两种方式构成的犯罪。【强调】纯不纯，看罪名。●认定不纯正不作为犯
应当慎重——其危害性与作为行为具有相当性（等价性）。【辨析】看见火情不报警能定放火罪吗？（五）不作为行为与危害结果之间具有刑法上的
因果关系。（六）不作为犯不是没有行为，而是没有法律要求的行为。（七）不作为与作为的结合。抗税罪：暴力、威胁是作为，不缴纳税收是不作
为。【实践】（1）甲将6岁的侄子乙带出去玩耍。由于疏于照顾，乙被丙开车撞倒。看到乙倒在血泊中，甲想：“反正丙有救助义务，我就不用管
了。”由于甲离去、丙逃逸，乙死亡。甲构成犯罪吗？【提示】本案中，甲、丙都具有保证人地位。丙是创设危险的人，甲是没有创设危险，但具有
保护、救助法益的法律义务的特定的人。二人都构成犯罪。（2）甲在车间工作时，不小心使一根铁钻刺入乙的心脏，甲没有立即将乙送往医院而是
逃往外地。医院证明，即使将乙送往医院，乙也不可能得到救治。甲不送乙就医的行为构成不作为犯罪吗？【提示】如果甲作为，乙并不能免于一死
，因此甲的不送医行为没有危害性。【实案研讨】杨某儿子坠楼案杨某是一位单身妈妈，因为工作原因，将自己5岁大的儿子交给亲戚赵某照顾。赵
某自己有两个双胞胎孩子。某日，赵某的孩子要开家长会。他将杨某儿子独自留在家中。赵某开完家长会之后，发现杨某儿子坠楼身亡。经向杨某、
赵某、邻居调查，杨某5岁的儿子非常调皮，经常在家中捣乱。有一次将家中开水瓶打翻，差点烫伤身体。经现场勘验，赵某家中的次卧有个飘窗，
杨某儿子是在飘窗上玩耍时不慎跌落。四、本专题总结只有当行为人处于阻止危险的地位时，即，只有当行为人应当阻止危险但未排除或者控制既存
的危险时，其才可能具有作为义务。本专题结束专题五刑法上的因果关系一、本专题的意义刑法上的因果关系是归责意义上的因果关系。自然因
果关系很好认定，归责上的因果关系却很难认定。正确认定归责上的因果关系是案件定性准确的前提，只有对归责上的因果关系认定正确，才能准确
定罪和量刑。二、刑法上因果关系的概念刑法上的因果关系是指危害行为与危害结果之间的因果关系。这是归责上的因果关系。刑法上的因果关系中
的“因”必须是实行行为，而实行行为是具有造成法益侵害结果危险的行为。因此：（1）如果某个行为根本不是具有导致法益侵害结果的危险的行
为，则不能认为行为与结果之间有因果关系。例如，甲劝乙乘坐飞机，乙因飞机失事而死亡，甲这种劝说行为不是刑法上的实行行为，因此二者之间
没有因果关系。（2）如果某个行为减少了法益侵害的危险，也不能认为行为与结果之间有因果关系。例如，乙即将被车撞到，甲猛地推开乙，致乙
倒地轻伤。此时，就不能将乙轻伤的原因归责到甲的救人行为。三、刑法上的因果关系与哲学上的因果关系行为与结果之间具有哲学上的因果关系的
，可能没有刑法上的因果关系。四、因果关系的特点因果关系具有客观性，与行为人主观上能否预见无关。五、为什么要研究刑法上的因果关系？★
★★因为我们要确定行为人是否需要对危害结果负责。刑法上的因果关系理论是确定将危害结果归属于哪个行为的理论。认定因果关系，意味着将结
果归属于某个实行行为。六、刑法上的因果关系的本质★★★★★某个实行行为危险的现实化危害结果。七、刑法上的因果关系的种类及其判断
1.无介入因素的：甲给乙投毒，乙因中毒而死亡。在这种情况下，实行行为符合法则或者符合客观规律必然地造成了结果时，结果就是实行行为的
危险的现实化，应当直接肯定因果关系，将结果归属于实行行为。2.有介入因素的：甲给乙投毒，在毒性尚未发作时，乙因为被投毒而觉得难受，
出门透气，被仇人丙看见，被其持枪当场打死。先判断二者之间是否具有条件关系（事实判断），再进一步判断结果是不是实行行为的危险的现实化
（规范判断）。【实践】甲给乙投毒，乙2小时后必死无疑。20分钟时，发生地震。乙被倒塌的房屋砸死。甲的行为与乙的死亡之间是否具有刑法
上的因果关系？【分析】此时，地震与甲的行为连条件关系都没有。不是实行行为无刑法上的因果关系结果与行为之间不具有条件关系无刑法上的因
果关系某行为结果是危险的现实化（规范判断）是实行行为有刑法上的因果关系结果与行为之间具有条件关系（事实判断）结果不是危险的现实化（
规范判断）无刑法上的因果关系表5-1刑法上因果关系的判断顺序八、条件关系及“因果关系中断”理论在行为人的行为介入了第三者或被害人的
行为、自然事件、行为人的其他行为而导致结果发生的场合，要判断某种结果是否行为人的行为所造成时，应当综合考察：（1）行为人的行为导致
结果发生的可能性的大小；（2）介入情况的异常性大小；（3）介入情况对结果发生作用的大小——这三个因素在判断是否中断时非常重要。因果
关系不中断行为人的行为（前行为）（1）无介入因素危害结果（2.1）介入因素不是发生危害结果的主要原因，前行为是导致危害结果发生的主
要原因因果关系不中断（2.2.1）介入因素非常异常，即前行为通常不会导致发生介入因素（2）有介入因素因果关系中断（2.2）介入因素
是发生危害结果的主要原因（2.2.2）介入因素不异常，即前行为通常会导致发生介入因素因果关系不中断表5-2因果关系判断流程（思路
）图★★★●总结：（1）通常：前行为和介入因素，谁是导致结果发生的主要原因，谁就和结果具有因果关系。（2）例外：如果介入因素是前行
为通常会导致的行为——即介入因素不异常，那么即使主要由介入因素造成了危害结果的发生，因果关系也不中断。【实践】关于因果关系，下列说
法正确的是？（2019回忆版）A.贾某酗酒之后在公路上驾车行驶，因操作不当，将水泥地上的井盖等物撞飞至行人重伤，其醉酒行为与重伤结
果之间有因果关系B.甲、乙发生口角，甲把瘦小的乙踢伤致乙心脏病发作死亡，甲的行为与乙的死亡结果之间有因果关系C.甲和乙是行政机
关执法人员，扣留丙的过程中，丙中途以要上厕所为由而逃跑，甲、乙的过失行为（疏于管理）与丙的脱逃之之间有因果关系D.甲为了杀乙，在
饭中下毒药，乙中毒，家人送乙去医院，途中偶遇丙驾驶车辆在道路上横冲直撞报复社会，乙被当场撞死，甲的杀人行为与乙的死亡存在因果关系
【答案】ABC。D是异常的介入因素，且直接导致了危害结果的发生。A是原因自由行为。B中，乙的疾病不中断因果关系。C中，丙的逃跑确实
是由于甲、乙看管不严导致的。九、刑法上的因果关系与刑事责任因果关系仅仅是承担刑事责任的基础。●因果关系的判断是“客观”的，而刑事责
任的判断是“主客观相一致”的。十、常见特殊因果关系的总结★★（1）劝人乘坐飞机、火车，他人因此死亡的：这种劝说行为不是刑法上的实行
行为，因此二者之间没有因果关系。（2）减少了法益侵害的危险的行为：这种行为没有导致法益侵害的危险，因此二者之间没有因果关系。（3）
介入被害人的特殊体质的，因果关系不中断。例如甲轻击乙，但乙有脑梅毒瘤，竟然死亡。甲的行为与乙的死亡有因果关系——但是，如果甲对乙的
病不知情，则甲不必承担刑事责任。（4）因果关系的断裂：甲毒打乙，乙3小时后会死亡，但2小时后发生地震，乙被倒塌的房屋压死。由于即使
没有甲的行为，乙也会在地震中死亡，故二者之间没有因果关系。（5）择一的竞合：甲、乙在未经通谋的情况下，同时射击丙，均打中心脏。由于
二人都击中了丙，故二人的行为都与丙的死亡有因果关系。（6）重叠的因果关系：甲、乙未经通谋，都给丙投毒，毒药量均为致死量的60%，结
果致丙死亡。由于二人的行为都对死亡结果发生了作用，因此二人的行为都与丙的死亡有因果关系。（7）介入医生的医疗过失呢？如果医生存在重
大医疗过失，并且死亡原因主要是由重大医疗过失造成的，那么因果关系就中断，医生的行为成为死亡原因。如果医生存在一般医疗过失，病人死亡
的主要原因仍然是前行为，那么因果关系不中断。（8）可替代的充分条件：甲给丙的水壶中的水下毒后，乙又将丙的水壶钻了个小孔，结果丙在沙
漠中想喝水时，发现水已漏完，最后干渴而死。【分析】此时如何判断呢？谁的行为直接造成了丙的死亡？是乙的行为！所以，乙的行为是丙死亡的
原因。（9）迫不得已的（不异常的）被害人的行为：甲把乙的衣服用火点着，乙不得不跳入河里灭火，因此被淹死。此时，尽管是乙的行为导致了
自己的死亡，我们仍然认为乙的死亡与甲的行为具有因果关系。●这些因果关系看似复杂，其本质都一样——结果是哪个行为的危险的现实化？?十
一、不作为犯罪的因果关系只有不作为行为与危害结果的发生之间具有刑法上的因果关系时，不作为行为才可能构成犯罪。十二、相当因果关系理论
相当因果关系说主张，根据社会一般人生活上的经验，在通常情况下某种行为产生某种结果被认为是相当的场合，就认为该行为与该结果具有因果关
系。“相当性”说明该行为产生该结果是通例，而非异常的。十三、客观归责理论罗克辛教授认为，客观归责理论的内容是：只有当：（1）行为人
的行为对于行为客体制造了不被容许的风险；（2）这个风险在具体的结果中实现了；（3）这个结果存在于构成要件的效力范围内时，由这个行为
所引起的结果，才可以算作行为人的成果而被归责于行为人。客观归责理论中包含着三个具有逻辑性的判断规则，即制造不被容许的风险、实现不被
容许的风险以及构成要件的效力范围——不考虑行为人的主观想法，从客观的角度判断因果关系的存在。同时这三个规则之下，包含一些反面的判断
标准。即，不满足这三个要件的结果不能被归责于行为人。实践中的疑难问题就是确定何种情况下不满足这三个要件。实行客观归责必须具备三个条
件：1.制造不被法律允许的风险（1）如果减少了风险，就应该排除客观归责。【示例1】甲看到一块石头快要落到乙的头上，便推了一下乙，石
头砸在了乙的肩膀上，尽管乙的肩膀受到了伤害，也不能将伤害归责于甲。二者没有因果联系。实际上，普通因果关系理论也可以解释这个问题。甲
的行为是有益于乙的，不属于刑法上的危害行为。【说明】如果行为人不是减少了对被害人已经存在的危险，而是通过另一种危险加以替代，并且使
被害人的损害轻于原来的损害时(如从着火的房间将小孩扔出窗外，导致小孩受伤)，虽然不排除客观归责，但可以通过紧急避险、基于推定的承
诺等排除行为的违法性。【示例2】说服小偷不要偷被害人1000马克，只偷100马克的人，不应该因帮助窃盗而被处罚。因为他并没有升高损
害的风险，反而降低损害的风险。（2）如果行为没有减少风险，也没有提高风险，也不能将结果归责于行为。例如：行为人向快要决堤的河里倒了
一盆水，由于不能肯定一盆水增加了决堤的危险，故不能将决堤的结果归责于行为人。（3）行为人虽然制造了危险，但如果危险行为被允许（合法
行为），也不能将结果归责于行为。例如：遵守交通规则的驾驶行为，致人死亡的，不能将死亡结果归责于驾驶者。2.实现不被允许的危险实行客
观归责的前提是，在结果中实现了由行为人所制造的不被允许的危险。因此，下列情形下排除客观归责：第一，行为虽然对法益制造了危险，但结果
的发生并不是由该危险所致，而是偶然与危险同时发生时，排除客观归责。例如，甲造成乙伤害后，乙在住院期间死于医院的火灾。由于乙的死亡并
不是由伤害引起，伤害行为与住院行为并没有引起乙被烧死的危险，所以，不能将死亡结果归责于甲。但是，行为制造的危险不受妨碍而实现为结果
时，则肯定客观归责。例如，A造成B的伤害后，B没有治疗伤口导致死亡的，应将结果归责于A。【实践】送有毒蛋糕，但被害人因为
过敏死亡案。第二，行为没有实现不被允许的危险时，排除客观归责。【实践】鼎鼎有名的羊毛笔案（RGSt63，211）。某毛笔制造工厂老
板，将一些中国山羊毛笔交给女工加工。根据规定，加工前这些毛笔必须消毒，但老板没有这么做，四个女工因为感染炭疽杆菌而死亡。事后发现，
即便使用所规定的消毒剂消毒，仍然无法杀死在当时欧洲并不曾有过的炭疽杆菌病毒。因为行为人应尽的义务是无效的义务，因此虽然违反义务而制
造了风险，但该风险并未实现，因此，如果老板有故意致女工受感染死亡，或成立杀人未遂，如仅出于过失，则完全不可归责。【分析】老板没有按
照规定对原材料进行消毒，导致职工感染疾病死亡。但事实上，即使老板按照规定对原材料进行消毒，也不能发现病毒。由于未消毒的行为，并没有
实现不被允许的危险，故排除客观归责。换言之，只有存在结果回避可能性，或者说，只有当行为人具有对结果的操纵可能性时，才可能实行客观归
责。第三，行为没有引起注意规范的保护目的所包含的结果时，排除客观归责。易言之，行为虽然违反了注意规范，但所造成的结果并不是违反注意
规范所造成的结果时，排除客观归责。例如，甲乙夜间一前一后骑着电瓶车，但都没有开灯，前面的甲因为缺乏照明而撞伤了迎面而来的行人，虽然
如果后面的一打开灯就能避免事故，但不能将结果归责于乙，因为要求夜间开灯的规范是为了避免自己的电瓶车与他人相撞，而不是为了避免第三者
的电瓶车与他人相撞。【讨论】飙车导致围观者被吓死案、吊车钢缆断裂导致围观者心脏骤停死亡案。(3)结果没有超出构成要件的保护范围在
通常情况下，只要行为人制造并实现了不被允许的危险，就可以进行客观归责。但是，具体犯罪的构成要件有特定的保护范围或保护目的，如果所发
生的结果不包括在构成要件的保护范围或者保护目的之内，就不能将结果归责于行为人。第一，行为人参与他人的故意的自损行为时，不能将他人的
自损结果归责于行为人。例如，乙是吸毒者，甲将毒品交付给乙，乙注射毒品后死亡。在这种情况下，如果乙知道注射毒品的危险，就不能将死亡结
果归责于甲。第二，在被害人意识到他人行为对自己法益的危险性，却同意他人实施给自己造成危险的行为时，不能将由此产生的结果归责于行为人
。例如，在狂风暴雨之际，乘客不顾摆渡人员的"危险"警告，执意要求摆渡人员让其过河。摆渡人员在运送乘客过河时，渡船翻沉导致乘客死亡。
由于乘客认识到并接受了危险，不能将结果归责于摆渡人员。【讨论】坐醉酒同事的车，发生事故。能否将结果归责于醉酒同事？第三，在防止结果
的发生属于他人的责任领域时，该结果不属于行为人的行为所符合的构成要件的保护目的之内的结果，不能将结果归责于行为人。例如，甲在夜间驾
驶没有尾灯的货车，警察发现后将警车开到货车前面拦截该货车。为了保障后面车辆的安全，警察将打开的手电筒放在甲的货车后。警察令甲将货车
开到下一个加油站，准备开车跟随货车行驶，以保护该货车的安全行驶。在甲开车之前，警察将手电筒拿走。恰在此时，被害人的货车撞上甲的货车
，被害人遭受重伤。德国法院认定甲的行为成立过失致伤罪，但德国刑法理论认为，在本案中，防止结果发生属于警察的责任领域，而不能将被害人
的重伤结果归责于甲。【实案研讨】张某泼汽油案张某（男）和李某（女）是男女朋友关系。张某平日喜欢赌博，负债累累。为此，李某成天和张某
吵架。某日，张某赌博一夜未归。张某回到家后，李某当即质问张某并发生争吵。争吵中，李某声称这样的日子还不如死了算了，就一个人坐在马桶
上哭泣。张某情绪失控，从阳台上拿起汽油桶，将汽油倒在李某身上，并说：“你要死我就成全你。”李某见张某如此待她，就从裤子口袋中拿出一
个打火机，说道：“你这么绝情，我就不活了。”并点燃了打火机。此时，李某身上立刻着火。张某看到后，马上拿起被子将李某身上的火焰扑灭。
经鉴定，李某的伤势构成重伤。经侦查，（1）张某平日驾驶摩托车，汽油桶是张某为了加油方便而放置在家中的阳台上的。（2）李某情绪容易激
动，在数月前，张某和李某发生争吵后，李某一次用刀片割腕、一次用刀片切割自己的大腿。（3）李某平日烟瘾很大，裤子口袋中一般都放有打火
机。（4）张某表示，自己向李某倒汽油，只是一时冲动，并没有想伤害她。（5）李某表示，自己当时点燃打火机时并不是想引燃自己，而是想吓
吓张某。此时打火机离身体有十多厘米的距离。因为汽油的挥发性，导致着火。【问题】张某的行为是否构成犯罪，其行为与李某的死亡是否具有刑
法上的因果关系？十四、本专题总结事实上的因果关系是讨论行为与结果之间在客观上有没有引起与被引起的关系，刑法上的因果关系则是讨论要将
责任归咎于谁的行为比较公平的问题。所以，对刑法上的因果关系的判断是一个规范的判断。它不是对与错的判断，而是哪一种结论更合理的判断。
为了得到最合理的结论，可以兼采各种理论（作为论证理由）。?本专题结束专题六正当防卫的认定【提纲】一、本专题的意义 二、行为无
价值与结果无价值 三、成立正当防卫是否需要防卫意识（对偶然防卫的评价）？ 四、假想防卫的认定 五、防卫时间的认定——一体化防卫行为
理论六、防卫限度的认定 七、本专题总结 一、本专题的意义造成危害后果的行为是否是不法行为，行为人是否具有违法阻却事由是实践中的疑难
问题。常见的违法阻却事由包括正当防卫、紧急避险、被害人承诺、履行职务的行为、法律行为等。这其中最为疑难的就是对正当防卫的认定。实践
中时时搅动舆论的也是对正当防卫行为的认定。我们只讲正当防卫中的疑难问题。二、行为无价值与结果无价值关于实质的违法性的理解，主要是法
益侵害说与规范违反说的争论。结果无价值论与行为无价值论，原本是关于违法性实质(实体、根据)的对立，但现在，这种对立已经扩展到整个犯
罪论领域。结果无价值与行为无价值是客观主义内部的争论。简单说就是法益侵害说与规范违反说之争。对于行为现实引起的对法益的侵害或者威胁
（危险）所作的否定评价，称为结果无价值（Erfolgsunwert）；对于与结果切断的行为的样态所作的否定评价，称为行为无价值(
Handlungsunwert)。评价行为的违法性的根据是结果（法益侵害），不仅行为恶，而且结果恶才是恶的理论是结果无价值。不考虑
结果，评价根据是与结果切断的行为本身的样态（规范违反），行为恶就是恶的理论是行为无价值。结果无价值论的基本立场是，刑法的目的与任务
是保护法益，违法性的实质(或根据)是法益侵害及其危险；没有造成法益侵害及其危险的行为，即使违反社会伦理秩序，缺乏社会的相当性，或者
违反了某种行为规则，也不能成为刑法的处罚对象；应当客观地考察违法性，主观要素原则上不是违法性的判断资料，故意、过失不是违法要素，而
是责任要素；违法评价的对象是事后查明的客观事实。结果无价值论被称为物的违法论。物的违法论所强调的是行为人的主观能力与主观意识不是违
法评价对象。特别需要说明的是，结果无价值中的"结果"，不仅指现实的法益侵害，还包括法益侵害的危险。行为无价值的基本立场是：刑法的目
的不仅包括保护法益，而且包括确立行为规范。确立行为规范是为了保护法益。犯罪是违反行为规范，进而侵害法益的行为。（这是周光权教授的观
点）"无价值"，是指行为违反法规范，或者违反了保护法益所需要遵守的行为规范。"行为"是指行为本身以及行为人的主观内容。正因为如此，
行为无价值论主张，故意、过失是主观的违法要素。行为无价值论被称为人的违法论。一元的行为无价值论认为，行为的目的、故意、过失以及行为
样态、义务违反决定行为的违法性；法益侵害及其危险对违法性没有实质意义。因为刑法规范是行为规范，只有行为能够成为禁令的对象；结果的发
生与否具有偶然性，故不能成为禁令的对象。据此，结果无价值不是违法的构成部分，而是单纯的客观处罚条件。可是，这种观点不仅与未遂犯从宽
处罚的刑法规定不一致，而且与未遂犯未发生侵害结果才属偶然的客观事实不相符，故现在采取这种观点的学者极为罕见。【讨论】不知道是假毒品
而贩卖“毒品”应当如何定罪？二元论有不同主张。侧重结果无价值的观点主张，结果无价值是违法性的基础，但单纯根据结果来评价违法性是不全
面的，还要考虑引起结果的手段、方法等。例如，对于侵害财产的犯罪，刑法根据其侵害行为的样态区分为盗窃罪、诈骗罪、侵占罪、敲诈勒索罪等
，就考虑了行为无价值；刑法根据主体的身份不同规定不同犯罪与法定刑(如普通侵占罪与业务侵占罪的罪名与法定刑不同)，也是考虑了行为无
价值。侧重行为无价值的观点主张，行为无价值是违法的基础、处罚的根据；但是，作为附加的要素，为了限定处罚范围，有时也要求结果无价值。
于是，结果无价值仅具有限定处罚范围的意义。还有学者认为，由结果无价值与行为无价值共同决定违法性。在侵害犯中，如果发生了结果，实现了
结果无价值，则成立犯罪既遂；如果缺乏结果无价值，存在行为无价值，则成立未遂犯。?周光权：新行为无价值（行为无价值二元论）——犯罪是
违反行为规范，进而侵害法益的行为。按照行为无价值二元论的立场，违法性的本质是违反行为规范；同时，侵害法益性也是违法性判断的根据之一
。在造成法益侵害或危险，但没有行为的规范违反性时不能确定处罚；在违反规范但并未造成法益侵害时，被告人也无罪。【示例1】乙不法侵害甲
，甲正当防卫之后造成乙伤害，后者流血不止，但甲明知此情形而不予以救助，导致先前的不法侵害人乙死亡的。周：甲无救助义务。正当防卫人没
有考查不法侵害人伤情的义务。张：相对于正当防卫，如果乙的死亡是过当的，则甲有救助义务。【示例2】男性妇产科医生甲在给麻醉后的孕妇乙
做检查时，诊疗手法完全合规，检查结果也无误。但甲内心具有猥亵乙的意图，甲是否否具有强制猥亵罪的违法性？【讨论】哪种理论更合理，更有
群众基础？【学术争议】对偶然防卫的评价。【价值】出罪时用。可以帮助我们更全面地考虑违法性。三、成立正当防卫是否需要防卫意识（对偶然
防卫的评价）？防卫意识包括防卫认识与防卫意志。防卫认识，是指防卫人认识到不法侵害正在进行；防卫意志，是指防卫人出于保护国家、公共利
益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。我国刑法理论通说是防卫意识必要说。即要成立正当防卫，行为人应当
具有防卫意识。偶然防卫是指以犯罪的故意实施的行为，其结果偶然产生了正当防卫的效果。【示例】甲、乙共同对丙实施严重伤害行为时，甲误打
中乙致乙重伤，丙乘机逃走。理论上有3种不同观点。（1）结果无价值论认为这一行为没有侵害法益，因此不构成犯罪。（2）（二元的）行为无
价值论则认为该行为违反了刑法规范，构成犯罪。但是，由于该行为确实保护了法益，因此成立犯罪未遂。（3）我国通说（一元的行为无价值论）
则认为此时仍然成立犯罪既遂。【示例】关于本案，下列哪些选项是正确的？（2016-2-52）A．甲的行为属打击错误，按照具体符合说，
成立故意伤害罪既遂B．甲的行为属对象错误，按照法定符合说，成立故意伤害罪既遂C．甲误打中乙属偶然防卫，但对丙成立故意伤害罪未遂D．
不管甲是打击错误、对象错误还是偶然防卫，乙都不可能成立故意伤害罪既遂【答案】CD。甲并没有认错人，甲的行为属于打击错误。根据具体
符合说，甲对丙成立故意伤害未遂，对乙成立过失致人重伤。乙不可能对自己成立故意伤害。四、假想防卫的认定误以为存在着不法侵害而进行防卫
的，属于假想防卫。（1）排除故意犯罪。（2）如果行为人有过失的，成立过失犯罪。（3）无过失的，属于意外事件。五、防卫时间的认定——一体化防卫行为理论【案例】河北涞源反杀案、江苏昆山反杀案（“宝马哥”案）。张明楷教授《刑法学》第五版P204应当指出的是，在不法侵害虽然已经结束，但不法侵害结束后的防卫行为与结束前的防卫行为属于一体化的防卫行为时，不应认定为防卫不适时。如果没有超过必要限度的，应认定为正当防卫；如果超过了必要限度，应认定为防卫过当。首先，对于防卫人而言，判断不法侵害是否已经结束，在许多情况下是一件相当困难的事情。例如，有的不法侵害人表面上停止了不法侵害，实际上是在伺机进行更严重的不法侵害。由于这样的现象屡见不鲜，所以，不能要求防卫人随时停止防卫行为。其次，基于对不法侵害行为的愤怒等原因，在不法侵害结束后的短暂时间内持续实施防卫行为，可谓人之常情，法律不能对防卫人提出苛刻的要求。如果对此一概以故意犯罪论处，明显不利于保护防卫人的利益，也不符合常理。最后，防卫人基于一个行为意志发动的防卫行为，只要在客观上具有持续性或者连续性，就可以评价为一体化的防卫行为，而不应当进行人为的分割。如果将在不法侵害结束后的防卫行为独立地认定为故意犯罪，明显不利于防卫人进行正当防卫。所以，本书主张，对于在不法侵害结束后短暂时间内实施的一体化的防卫行为，不应认定为独立的犯罪，充其量只能认定为防卫过当（量的过当）。至于是否属于一体化的防卫行为，则应根据不法侵害人的表现防卫行为的样态或方式，防卫人的意思等方面进行判断。六、防卫限度的认定刑法第20条第2款规定"正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。"这是关于防卫过当的一般规定。其中的"必要限度"，应以制止不法侵害、保护法益的合理需要为标准。只要是制止不法侵害、保护法益所必需的，就是必要限度之内的行为。是否"必需"，应通过全面分析案件得出结论。一方面要分析不法侵害行为的危险程度、侵害者的主观内容，以及双方的手段、强度、人员多少与强弱、在现场所处的客观环境与形势等。（1）防卫工具的选择：通常是由现场的客观环境决定的，防卫人往往只能在现场获得最顺手的工具，一般不能要求防卫人在现场选择比较缓和的工具。（2）如何使用防卫工具，即防卫强度问题(包括打击部位与力度)。对此应根据各种客观情况，判断防卫人在当时的情况下应否控制防卫强度、能否控制防卫强度。另一方面，还应权衡防卫行为所保护的法益性质与防卫行为所造成的损害后果。即所保护的法益与所损害的利益之间，不能相差过大，不能为了保护微小权益而造成不法侵害者重伤或者死亡，即使是非杀死侵害人不能保护微小法益的情况下，也不能认为杀死不法侵害人是必需的。在判断是否过当时，还应注意下述问题：1.不能过分要求手段相适应，导致将正当防卫认定为防卫过当，进而认定为故意伤害罪。特别明显的是，不能认为只要不法侵害者没有使用刀具等凶器，而防卫人使用了刀具等工具，造成不法侵害者伤害的，就是防卫过当。2.在判断防卫行为是否过当时，不能仅将不法侵害者已经造成的侵害与防卫人造成的损害进行比较，还必须对不法侵害者可能造成的侵害与防卫人造成的损害相比较。这是因为，不法侵害者可能造成而没有造成的侵害，正是防卫人实施防卫行为的结果。所以，仅从法益衡量的角度来说，只要防卫人造成的损害没有明显超过不法侵害者可能造成的侵害，就不可能属于防卫过当。3.不能忽视不法侵害者在被防卫过程中实施的新的暴力侵害，仅将防卫行为及其造成的损害与不法侵害人先前的不法侵害进行对比，导致将正当防卫认定为防卫过当进而认定为故意伤害罪。4.不能误解《刑法》第20条第一款与第三款的关系，认为只要不法侵害不属于《刑法》第20条第三款规定的情形，防卫行为造成了不法侵害者伤亡，就认定为防卫过当，进而认定为故意伤害罪。——张明楷：《故意伤害罪司法现状的刑法学分析(上)》总结：对正当防卫是否过当的认定要动态地分析、全面地分析。不能仅依据不法侵害人已经给防卫人造成的损害和防卫人给不法侵害人造成的损害的大小的比较来认定防卫是否过当。七、本专题总结正当防卫的认定是一个很复杂的问题，在实践中要做到不枉不纵。既不能放纵明显的防卫过当行为，也要保护群众实施正当防卫的积极性，不能让好人流血又流泪，不能让正义向邪恶屈服。总的来讲，认定防卫过当要极为慎重，不能伤了群众的心，颠覆了群众的“三观”。本专题结束 |
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