民间借贷案件中的买卖型担保、以物抵债等问题让与担保与“后让与担保”《九民纪要》中的以物抵债13【课程目次】买卖合同取代借贷合同的情形2一、让与担保与“后让与担保”（一）《九民纪要》（2019）第71条的让与担保
《九民纪要》第71条债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。一、让与担保与“后让与担保”当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。一、让与担保与“后让与担保”【精解】
1.简而言之：财产转让已经完成，则所有权变更无效，但担保物权和优先受偿权有效。
2.禁止流质（押）规则的缓和化——《民法典》第401条、第428条对《物权法》的改革
（1）《物权法》的刚性无效
《物权法》186：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。
《物权法》211：质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。一、让与担保与“后让与担保”（2）《民法典》的重大改革
《民法典》第401条：抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。
《民法典》第428条：质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。【释义】第401、428条不评价效力、仅规定法律后果的立法方式，使得未来对于所谓以物抵债、让与担保（如买卖型担保）等涉嫌构成流质的交易安排，存在通过解释的方式适用该条规定处理的可能性，为新型制度保留了适用空间。一、让与担保与“后让与担保”（二）《民间借贷规定》第24条的“后让与担保”
《民间借贷规定》第24条?当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。
按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿。一、让与担保与“后让与担保”1.简而言之：以买卖合同作为担保，但标的物尚未交付，则交付标的物的约定无效，也无担保物权和优先受偿权，出借人仅对买卖合同标的物享有一般受偿权。
【案例新解】最高人民法院“朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”【（2011）民提字第344号】
【案情】2007年1月，双方当事人基于同一笔款项先后签订《商品房买卖合同》和《借款协议》，同日办理了商品房销售备案登记手续（并非商品房作为抵押物，而是以买卖合同作为担保）。并约定如借款到期，偿还借款，《商品房买卖合同》不再履行；若借款到期，不能偿还借款，则履行《商品房买卖合同》。一、让与担保与“后让与担保”【旧裁判思路】在合同、协议均依法成立并已生效的情况下，应当认定当事人之间同时成立了商品房买卖和民间借贷两个民事法律关系。该行为并不违反法律、行政法规的强制性规定。借款到期，借款人不能按期偿还借款。对方当事人要求并通过履行《商品房买卖合同》取得房屋所有权，不违反《担保法》第40条、《物权法》第186条有关“禁止流押”的规定。
【第24条新解】本案只能起诉民间借贷纠纷，针对房屋只享有一般受偿权。如果本案以商品房作为抵押物（而非以买卖合同作为担保），则符合《民法典》第401条的优先受偿权。一、让与担保与“后让与担保”2.与旧《民间借贷规定》24条的比较
旧《民间借贷规定》第24条：当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。
按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。一、让与担保与“后让与担保”【区别】当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求≠法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求
【关联法条】《民事证据规定》第53条——
诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。
存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。二、买卖合同取代借贷合同的情形一个并非“后让与担保”的指导案例——
最高人民法院72号指导案例“汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”（2016年）二、买卖合同取代借贷合同的情形【案情简述】汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚与彦海公司于2013年先后签订多份借款合同，通过实际出借并接受他人债权转让，取得对彦海公司合计2.6亿元借款的债权。为担保该借款合同履行，四人与彦海公司分别签订多份商品房预售合同，并向当地房屋产权交易管理中心办理了备案登记。该债权陆续到期后，因彦海公司未偿还借款本息，双方经对账，确认彦海公司尚欠四人借款本息361398017.78元。双方随后重新签订商品房买卖合同，约定彦海公司将其名下房屋出售给四人，上述欠款本息转为已付购房款，剩余购房款38601982.22元，待办理完毕全部标的物产权转移登记后一次性支付给彦海公司。汤龙等四人提交与彦海公司对账表显示，双方之间的借款利息系分别按照月利率3%和4%、逾期利率10%计算，并计算复利。二、买卖合同取代借贷合同的情形【裁判要点】借款合同双方当事人经协商一致，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的，不属于《中华人民共和国物权法》第186条规定禁止的情形，该商品房买卖合同的订立目的，亦不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条规定的“作为民间借贷合同的担保”。在不存在《中华人民共和国合同法》第52条规定情形的情况下，该商品房买卖合同具有法律效力。但对转化为已付购房款的借款本金及利息数额，人民法院应当结合借款合同等证据予以审查，以防止当事人将超出法律规定保护限额的高额利息转化为已付购房款。三、《九民纪要》中的以物抵债（一）《九民纪要》第44条
【履行期届满后达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。三、《九民纪要》中的以物抵债当事人在一审程序中因达成以物抵债协议申请撤回起诉的，人民法院可予准许。当事人在二审程序中申请撤回上诉的，人民法院应当告知其申请撤回起诉。当事人申请撤回起诉，经审查不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可予准许。当事人不申请撤回起诉，请求人民法院出具调解书对以物抵债协议予以确认的，因债务人完全可以立即履行该协议，没有必要由人民法院出具调解书，故人民法院不应准许，同时应当继续对原债权债务关系进行审理。三、《九民纪要》中的以物抵债【释疑】
（1）以物抵债协议作为新协议原则上有效。
（2）诉讼过程中达成以物抵债协议，以撤回起诉、即时履行为原则，九民纪要采取了一种“不留后患”的即时履行策略：
其一，二审中不允许撤回上诉。
其二，不运用调解书为当事人背书（盖因调解未经历双方充分辩论，难以查明损害他人的情形）。三、《九民纪要》中的以物抵债（二）《九民纪要》第45条
【履行期届满前达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。
【释疑】以物抵债协议无效，也不成立担保物权，但仍享有一般受偿权。正版购买途径微，，信：kaichele2019长期经营智元、无讼、英才、麦读、法律名家课程正版购买途径微，，信：kaichele2019长期经营智元、无讼、英才、麦读、法律名家课程 |
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