刑法总论刑法的适用范围一、刑法的空间适用范围：管辖权刑法的空间适用范围（空间效力），解决的是一国刑法在什么地域、对什么人适用的问题。涉及对国
内犯（发生在本国领域内的犯罪）与国外犯（发生在本国领域外的犯罪）的效力，一国刑法不仅适用于本国领域内的行为，而且在一定条件下能适用
于本国领域外的行为。属地管辖原则与属人管辖原则是两个基本原则，其他原则都是对这两个原则的补充与发展。采取属地管辖原则要求对犯罪地
加以确定，即以什么因素为标准确定犯罪发生在本国领域内，对此有行为地说、结果地说、中间地说以及遍在说。我国刑法采取了遍在说。属人管辖
（刑法第7条）未规定以双重犯罪为原则，但倘若中国公民在国外实施的行为并没有触犯所在地国的刑法，行为也没有侵犯我国的国家与公民的法益
，就不宜适用我国刑法，即可以将刑法第8条保护管辖中“但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外”的规定，类推适用于第7条的属人管辖。一、刑
法的空间适用范围：管辖权在预备犯场合，预备行为实施地就是犯罪地：在未遂犯场合，行为地与行为人希望、放任结果发生之地、可能发生结果之
地（危险地），都是犯罪地；在共同犯罪场合，共同犯罪行为（如正犯行为、教唆行为、帮助行为）有一部分发生在本国领域内或者共同犯罪结果有
一部分发生在本国领域内，就认为是在本国领域内犯罪。共犯（教唆或者帮助）行为发生在我国，正犯行为发生在国外，对正犯行为不能适用我国刑
法，但对教唆与帮助行为能够适用我国刑法。不过，如果正犯行为在国外并不构成犯罪，则对共犯行为不应适用我国刑法追究刑事责任。遍在说问题
意识1.当A在甲国从网络上传播淫秽物品，我国公民能够从网络上观看该淫秽作品时，能够依据我国刑法追究A传播淫秽物品罪的刑事责任吗？
网络犯罪的特点是，犯罪人虽然仅在甲国实施行为，其结果却可能发生在全世界。A在甲国从网络上传播淫秽物品，中国公民能够从国内网络上观
看该淫秽物品时，就可以认为结果已发生在中国。根据遍在说，也应适用中国刑法。但是，这可能并不现实。2.美国人甲在韩国杀害了日本人乙
，中国人丙在国内对甲实施了教唆或者帮助行为，对丙能否适用我国刑法？3.中国公民甲在国内教唆乙在美国的阿拉斯加开设赌场，对甲能否依
据我国刑法追究其开设赌场罪教唆犯的刑事责任？问题意识4.刑法第6条至12条关于刑法适用范围的规定属于实体法规定还是关于我国刑罚权
的发动条件的规定，或者说，行为人关于犯罪地、相关人员国籍的认识错误是否事实错误、可否阻却故意的成立？5.在中国领海内的船舶上进行
聚众淫乱的行为人，误以为船舶在公海上的，能否认为行为人没有认识到犯罪结果的发生而阻却故意的成立？6.甲误以为乙是韩国公务员，唆使
在国外履行公务的我国国家机关工作人员乙擅离职守，叛逃境外，能否认为是事实认识错误而阻却故意的成立？7.中国公民甲男在日本与已满1
3周岁不满14周岁的日本籍乙女自愿发生性交的行为，对甲能否依据我国刑法追究其强奸罪的刑事责任？如果我国公民甲男在日本与已满13周岁
不满14周岁的中国籍乙女自愿发生性交呢？二、刑法的时间适用范围：溯及力刑法的溯及力（也称溯及既往的效力）：刑法生效后，对其生效前未
经审判或判决未确定的行为是否具有追溯适用效力，实际就是行为时法与裁判时法的适用选择问题。我国刑法第12条关于溯及力的规定采取的是从
旧兼从轻原则。二、刑法的时间适用范围：溯及力（一）立法解释与司法解释也适用从旧兼从轻原则吗？理论上讲，正式解释即立法解释和司法解释
不存在从旧兼从轻的问题，司法解释应与所解释的法律同步适用，无所谓溯及力问题。正式解释只是对刑法的解释，对发生在正式解释之前却在现行
刑法实施之后的行为，应该按照正式解释适用相应的刑法规定。认为正式解释可以从旧兼从轻，会出现没有正式解释就不适用刑法或错误地适用刑法
承认司法解释适用禁止溯及既往的原则，会形成司法与立法处于同一等级的不当局面，违背立法权与司法权相分离的法治原则。二、刑法的时间适用
范围：溯及力（一）立法解释与司法解释也适用从旧兼从轻原则吗？实际上，法的安定性及信赖利益保护是法不溯及既往原则的法理根据；在中国语
境下的司法解释往往具有准立法性质，刑事司法解释从旧兼从轻乃实然的选择，民事司法解释应以是否侵犯一般人的信赖利益决定是否溯及适用；刑
法第12条第1款中的“处刑较轻”，是指应选择适用对行为人最为有利的法律，因而即便不直接关涉定罪量刑的所谓刑罚执行方式、程序性规定的
变更，也可能影响溯及力适用；除继续犯外的所谓跨法犯，不应整体适用新法；实行行为的性质直接影响溯及力适用。二、刑法的时间适用范围：溯
及力01（二）行为时的确定除存在中间法外，要么适用行为时法，要么适用裁判时法，而裁判时通常不难确定，因而溯及力适用的关键在于行为时
的判断。确定“行为时”的前提是准确界定具体犯罪的实行行为。1.行为时不等于犯罪成立之时（玩忽职守罪）行为时不同于犯罪成立之时，滥
用职权、玩忽职守时为行为时，而非重大损失发生之日。二、刑法的时间适用范围：溯及力【案例1】（浙江省杭州市中级人民法院（2000）杭
刑初字第110号刑事判决书）公诉机关指控：1996年1月至1997年8月期间，宁波市有关部门在多次审计、检查中发现并指出江东营
业部存在严重问题，被告人许运鸿得知后却掩盖事实真相，要求有关部门继续予以支持。1997年11月，原中国人民银行浙江省分行致函宁波市
委、市政府，要求对江东营业部的严重问题采取措施加以解决，被告人许运鸿却消极对待。在被告人许运鸿的支持和纵容下，江东营业部长期违规经
营。截止1997年11月，资产损失及经营亏损达人民币11．97亿元。”二、刑法的时间适用范围：溯及力法院认为：关于其辩护人提出起
诉书适用《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第二款不当，应适用1979年《中华人民共和国刑法》有关规定的辩护意见，经查，被告人许运
鸿滥用职权的行为开始于1994年延续至《中华人民共和国刑法》施行后，且被告人许运鸿因徇私而滥用职权，致使公共财产遭受特别重大损失，
并造成恶劣的社会影响，犯罪情节特别严重，故应适用《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第二款的规定。综上，被告人许运鸿的辩护人的上述
辩护意见均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条之规定，判决如下：被告人许运鸿犯滥用职权罪，判处有期徒
刑十年。”二、刑法的时间适用范围：溯及力个人观点：应当适用1979年刑法，以玩忽职守罪定罪最重判处五年有期徒刑。从案情看，被告人
许运鸿的滥用职权行为实施于现行刑法生效之前，“重大损失”也主要形成于现行刑法生效之前，故行为时法应为1979年刑法。不能以“199
7年11月，原中国人民银行浙江省分行致函宁波市委、市政府，要求对江东营业部的严重问题采取措施加以解决，被告人许运鸿却消极对待”为据
，得出“被告人许运鸿滥用职权的行为开始于1994年延续至《中华人民共和国刑法》施行后”的结论，进而适用对行为人明显不利的现行刑法。
因为行为时法中的“行为”，应为导致法益侵害结果的主要行为事实，而非对法益侵害结果无实质影响的边缘行为事实。该错误判决可能源于上述所
谓跨法犯时间效力的司法解释。二、刑法的时间适用范围：溯及力022.单行为犯还是复行为犯会影响到“行为时”的确定（1）挪用公款罪实
行行为的确定：如果认为挪用公款罪的实行行为是“挪”，而非“挪+用”，则只要挪出公款，即实行完毕，行为时法即为挪出公款时的法律，即使
使用公款时发生法律变更也不影响行为时法的确定。如果认为挪用公款罪是复行为犯，则使用公款时也会成为选择适用法律的“行为时”。（2）受
贿罪实行行为的确定：如果认为受贿罪的实行行为只有索取或者收受他人财物，则索取或者收受他人财物时即为行为时。倘若认为本罪是复行为犯，
即收受他人财物并为他人谋取利益，则为他人谋取利益时也可能成为选择适用法律的行为时。二、刑法的时间适用范围：溯及力033.作为还是
不作为影响“行为时”的确定（巨额财产来源不明罪）《刑法修正案（七）》将巨额财产来源不明罪的法定最高刑由五年有期徒刑提高到十年有期
徒刑，因而，如果行为发生在2009年2月28日以前，则应适用1997年刑法。无行为要件说；不作为说；持有说；非法获取说；复合行为说
何为巨额财产来源不明罪的实行行为？认为本罪的实行行为是拥有来源不明巨额财产的作为，还是拒不说明来源的不作为，将直接关系到“行为
时”的确定。巨额财产来源不明罪的实行行为，为持有来源不明的巨额财产；作为一种继续犯，原则上应适用新法，但在司法实践中存在认识分歧
。二、刑法的时间适用范围：溯及力【案例2】（上海市静安区人民法院（2010）静刑初字第200号刑事判决书；上海市第二中级人民法院（
2010）沪二中刑终字第587号刑事判决书）被告人徐某从1998年3月至2009年7月案发，存在差额达849万余元的财产不能说明
合法来源。一审法院认为：“没有充分确凿的证据能够证明徐某在2009年2月之后仍有犯罪所得，且来源不明的巨额财产全部或有一部分形成
于《刑法修正案（七）》颁布施行之后。因此，按照谦抑原则和从旧兼从轻的溯及力原则，只能推定徐某来源不明的巨额财产形成的时间为2009
年2月28日之前，应适用《刑法修正案（七）》施行之前的刑法规定。”二审则认为：“被告人徐某在《刑法修正案（七）》颁布施行之后有巨
额财产不能说明来源合法，故应适用《刑法修正案（七）》的规定予以处罚。”二、刑法的时间适用范围：溯及力很显然，一审法院将巨额财产来
源不明罪看作一种持有型犯罪，二审法院则认为属于不作为犯罪。应该认为，只要不能证明行为人在《刑法修正案（七）》颁布施行后没有继续利用
职权非法敛财（如行为人离退休），原则上应推定行为人利用职权非法敛财持续到《刑法修正案（七）》之后，而应以《刑法修正案（七）》作为定
罪处罚的根据。二、刑法的时间适用范围：溯及力（三）溯及力与追诉时效制度的根据有何不同【案例3】（重庆市第一中级人民法院（1999）
渝一中刑初字第292号刑事判决书；重庆市高级人民法院（1999）渝高法刑终字第116号刑事判决书）司法实践中对于过失犯、实害犯，往
往有意无意地将实害结果的发生即犯罪成立的时间认定为“行为时”，进而选择结果发生时法律。其实质是将溯及力与追诉时效制度相混淆。重庆
綦江县虹桥始建于1994年7月22日，1996年2月6日在尚未竣工验收情况下投入使用。1996年6月19日，綦江县在綦河上举行龙舟
赛时，虹桥发生强烈异响。1999年1月4日虹桥整体垮塌，造成40人死亡，14人受伤，直接经济损失达600余万元的严重后果。针对控
方对于林世元和张开科涉嫌玩忽职守罪的指控，法院适用现行刑法第397条，以玩忽职守罪判处林世元有期徒刑十年，张开科有期徒刑五年。二、
刑法的时间适用范围：溯及力实际上，在上述案件中，綦江虹桥兴建及竣工投入使用均在现行刑法1997年10月1日生效之前，而整体垮塌发生于现行刑法生效之后。应当认为，“行为时”法为1979年刑法。而1979年刑法第187条规定玩忽职守罪的最高刑为五年有期徒刑。根据从旧兼从轻的溯及力适用原则，1979年刑法较轻，应当适用1979年刑法。法院适用现行刑法进行定罪处罚，是混淆了溯及力与追诉时效两种完全不同的制度，显属适用法律错误。或许有人认为，在发生整体垮塌事故之前，行为人持续性地负有纠正错误的义务，即其不作为的行为持续到现行刑法生效之后，故而应适用现行刑法。如果这种观点成立的话，几乎所有的过失犯都成为不作为犯，结果等于取消了从旧兼从轻的溯及力适用原则。 |
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