违法发放贷款罪单位犯罪的认定

违法发放贷款罪实务研究--兼谈违法发放贷款罪单位犯罪的认定

在银行不良资产处置案件中，对不按时还款，拒绝执行生效裁判甚至非法占有银行贷款拒不归还的客户，银行可以通过采取刑事控告手段实现法律对银行财产权益的的最后一层保障。但在实务中，由于贷款诈骗罪、合同诈骗罪、骗取贷款罪的刑事控告往往涉及侦查机关对银行及其工作人员审核贷款过程的审查，银行及其工作人员有涉嫌违法发放贷款罪的刑事风险，导致这一最后保障被蒙上了阴影。部分银行出于声誉和可能被追究法律责任的风险考量，在具体案件中不敢轻易提起刑事控告。本文将从当前立法和司法实践出发，阐述违法发放贷款罪中有关单位犯罪认定的问题。

一、违法发放贷款罪立法和司法实践

（一）立法规定

1.罪名设置

《刑法》第一百八十六条:

“银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。

银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定，向关系人发放贷款的，依照前款的规定从重处罚。

单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前两款的规定处罚。

关系人的范围，依照《中华人民共和国商业银行法》和有关金融法规确定。”

2.立案追诉标准

根据《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第37条:

“银行或者其他金融机构及其工作人员违反国家规定发放贷款，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）违法发放贷款，数额在二百万元以上的；

（二）违法发放贷款，造成直接经济损失数额在五十万元以上的。”

3.量刑档次

《刑法修正案（六）》出台以后尚未发布与本罪配套司法解释以具体划分量刑档次。除一些地方标准外（如：苏高法[2017] 243号、豫高法[2013]336号、津高法发〔2016〕18号），本罪的量刑档次仍然需要在一定程度上参考《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》:

“银行或者其他金融机构工作人员违反法律、行政法规规定，向关系人以外的其他人发放贷款，造成50-100万元以上损失的，可以认定为'造成重大损失’；造成300—500万元以上损失的，可以认定为“造成特别重大损失”。对于单位实施违法发放贷款和用账外客户资金非法拆借、发放贷款造成损失构成犯罪的数额标准，可按个人实施上述犯罪的数额标准二至四倍掌握。”

由于《刑法修正案（六）》出台后“违法向关系人发放贷款”从一个单独的罪名变成了从重处罚的条款，因此原本也可以参考本规定有关向关系人发放贷款确定升格法定刑的标准。但《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》出台后，违法发放贷款罪的立案追诉标准大幅度提高（造成直接经济损失数额在五十万元以上），50-100万元的升格法定刑标准实际上已经不具有参考的价值：

“关于违法向关系人发放贷款罪，银行或者其他金融机构工作人员违反法律、行政法规规定，向关系人发放信用贷款或者发放担保贷款的条件优于其他借款人同类贷款条件，造成10-30万元以上损失的，可以认定为'造成较大损失’；造成50-100万元以上损失的，可以认定为'造成重大损失’。”

综上所述，在与修改后的本罪相匹配的司法解释尚未出台，又无地方性标准可供参考的情况下（有地方标准的参考地方标准），在司法实践中确定本罪的升格法定刑标准时可以参考《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中向关系人以外的其他人违法发放贷款的规定。

由于《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》发布时本罪尚且未规定行为犯，因此现有的司法解释对行为犯情形下的升格法定刑标准并无规定。针对此种情况，笔者认为可以参考立案追诉标准中行为犯的数额标准是结果犯数额标准四倍的情况，规定违法发放贷款数额1200-2000万元以上为升格法定刑的数额标准。

最后，从规定内容看，《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》与《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》还存在一些其他矛盾和冲突。如：前者规定单位犯罪的数额标准为自然人犯罪数额标准的二至四倍，而后者在追诉标准上并没有针对自然人犯罪和单位犯罪进行区分。以司法解释从新的原则进行理解，当前在违法发放贷款犯罪中不再区分单位犯罪和自然人犯罪的数额标准，单位犯罪的辩护路径更多以主从犯认定为目的。（笔者注：在某些地区，对违法发放贷款罪的数额标准仍然区分单位犯罪和自然人犯罪，如《上海市检察院<关于本市办理部分刑事犯罪案件标准的意见>的通知》中规定违法发放贷款“单位犯罪的标准为自然人犯罪标准的2倍”）

（二）司法实践

由于本罪采取空白罪状的罪状描述方式，实践中对“违反国家规定发放贷款”的理解除了法律、行政法规级别的规范性文件外，往往还会参考一系列信贷管理方面的部门性规章或地方性法规，甚至会考虑到是否符合银行的内部规定。这一方面不当的扩大了本罪打击的范围，另一方面又使得个案的判断陷入不确定性。从现有案例看，违法发放贷款的认定包括但不限于以下几种情形：

1.冒名贷款：未依法严格审查借款人身份条件，借款人和实际用款人不一致；

2.虚构借款用途：明知用款人提供虚假贷款资料，未对借款人的借款用途进行严格审查；

3.隐瞒还款能力：明知用款人提供虚假贷款资料，未对借款人的还款能力进行严格审查；

4.虚构担保人：在担保人未到场的情况下办理贷款手续，未对担保人身份进行调查核实；

5.虚构抵押、担保材料：明知贷款人没有房产或者存在造假的情况，未认真核实借款人、担保人提交的贷款材料；

6.虚构企业经营状况：明知申请贷款单位不符合贷款条件，仍然不对其经营情况、清偿能力、贷款用途等重要事项进行实际调查；

7.未实地调查借款单位：在审核贷款申请过程中，未实地到借款单位调查即出具相关调查报告，未能发现借款单位提供的虚假材料；

8.虚构企业信用等级或其他信贷业务资料：在发放贷款前，未对用款企业的信用等级及提交的虚假信贷业务资料认真审核。

二、单位犯罪立法与司法实践

（一）单位犯罪立法

我国《刑法》第30条规定：公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。

本条是我国《刑法》对于单位犯罪的规定，由单位实施的危害社会的行为可能构成单位犯罪。从字面看，单位犯罪似乎仅需满足犯罪的客观要件，但根据刑法“主客观相一致”的原则，在单位犯罪的认定中，犯罪行为必须反映单位整体的意志。如果某一犯罪行为没有反映单位整体的意志却以单位犯罪处理，那就违背了“谁犯罪谁承担责任”的准则。可以说，单位整体的犯罪意志是单位犯罪的实质特征。因此可以明确，单位犯罪是单位本身犯罪，而不是单位的各个成员的犯罪之集合，不是指单位中的所有成员共同犯罪。

然而，除《刑法》对单位犯罪的规定以外，2000年最高人民法院的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定：以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。彼时确定的单位犯罪认定标准为二：以单位名义实施犯罪；违法所得归单位所有。其中，以单位名义实施犯罪并不能体现出单位的整体意志，反而从某种程度强调了自然人在单位犯罪中的行为特征，即自然人虽然实施了犯罪行为，但犯罪行为对外表示为单位名义，因此可以构成单位犯罪。可以说，《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》对单位犯罪的认定尚没有抓住单位犯罪的实质，因此在此后的一段司法实践中实际上不当扩大了单位犯罪的适用。

（二）单位犯罪的司法实践

2004年，最高人民法院著作的《刑事审判参考》其中第305号指导案例进一步阐释了单位行为和个人行为的区分。其在裁判理由中强调，单位行为与个人行为的区分，在实践中可以结合以下四个方面来加以具体判断：

（1）单位是否真实、依法成立。这条判断标准出自于1999年最高人民法院发布的《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条，解决的实际上是什么情况下不构成单位犯罪的问题。具体的判断标准为：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”在本文语境下，这一判断标准不具有实用价值。

（2）是否属于单位整体意志支配下的行为。此处首次提出了“单位整体意志”这一单位犯罪的实质。单位犯罪中，个人的意志受到单位意志的支配。因此，在打击具体实施犯罪的行为人以外，《刑法》还需要对支配行为人意志的单位以及对单位意志形成起到决定性作用的自然人予以打击，这也符合《刑法》设立单位犯罪的初衷。根据案例说理，单位意志的判断标准为：“单位意志一般由单位决策机构或者有权决策人员通过一定的决策程序来加以体现。未经单位集体研究决定或者单位负责人决定、同意的行为，一般不能认定为单位意志行为。”

（3）是否为单位谋取利益。本条标准是对《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》有关单位犯罪的规定的进一步细化。相比于“违法所得归单位所有”，“是否为单位谋取利益”突破了“牟利型犯罪”的界限，即便不存在实际的违法所得，以单位名义实施的犯罪任然可能构成单位犯罪。简单而言，就是“利益”比起“违法所得”更加抽象，在实践中适用的范围也相对而言更广。

（4）是否以单位名义。本条判断标准是对《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》和《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的承接，要求对“单位名义”采取实质化理解，实际上还是回归到单位意志的判断。根据最高人民法院在《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》中的规定：“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人取得的，不是单位犯罪，应当依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。”综合上述四条标准可以进一步判断，对于未经单位集体研究决定或者单位负责人决定、同意，盗用单位名义实施犯罪的，即便违法所得归单位所有，也不能轻易认定为单位犯罪。

三、违法发放贷款罪的单位犯罪认定

在违法发放贷款罪的单位犯罪认定中，据以判断是否构成单位犯罪的四项标准以“单位意志”为核心。根据前文所述，银行发放贷款首先放款主体无疑是真实、依法成立的，贷款合同的签定主体必定为银行，并且由于本罪所保护法益的特殊性，盗用金融机构名义发放贷款也不构成本罪。此外，由于银行放贷行为本身具有收取利息的目的，因此即使银行没有直接通过发放贷款获得直接的好处或利益，也有可能因为未尽审查职责而构成本罪（（2018）晋0121刑初240号），因此不涉及到“为单位谋取利益”的判断。因此，本罪单位犯罪认定的核心问题就是“单位意志”的判断问题，即发放贷款行为本身是否能够体现单位意志。

关于“单位意志”实务中较难认定，这是由于单位本身没有意志，单位的意志来源于单位中自然人的意志。因此，“单位意志”的判断问题就转化为哪些人的意志可以代表单位意志，这些自然人的意志转化为“单位意志”需要怎样的形式和程序,笔者通过公开查询整理相关案例说理部分如下。

（一）银行党委及贷审会的集体决策可以体现“单位意志”。

1.(2020)辽05刑终107号案例

“辽宁桓仁农村商业银行股份有限公司在经营过程中，由党委会研究决定发放数额巨大的贷款，是上诉单位的惯例和实际决策状况，涉案贷款亦由党委会决策和确定。”

2.(2020)湘1021刑初104号案例

“本案系单位犯罪，被告人张某某作为原桂阳县农村信用合作联社城郊信用社主任没有发放30万元以上贷款的审批权限，其是听从原桂阳县农村信用合作联社理事长何某2的安排，在贷审会违规审批的情况下，未履行作为贷款发放直接责任人的职责，违法发放贷款。”

3.(2019)吉0322刑初71号案例

“梨树县农村信用合作联社是集体所有制金融机构，其为了转制成农商行，为了单位的利益，经党委会研究决定并经贷款审批委员会讨论违法发放贷款121笔，金额58500万元，是集体意志的体现，是单位犯罪。”

4.(2006)岳中刑二终字第68号案例

“涉案发放的每一笔贷款均在人民币200万元以上，均未经云溪信用联社贷款审批领导小组集体研究决定，均是被告人毛某个人同意后没有办理贷款担保手续即由被告人廖某发放的。因此，实施违法发放贷款犯罪的行为人并非云溪信用联社，而是被告人毛某、廖某。”

（二）领导代表单位决定不必然体现“单位意志”

1.(2019)豫0183刑初678号案例

“本案中各被告人供述仅证实向村镇银行领导汇报过情况，涉案的担保公司某公司授信额度虽系单位决定，但涉案贷款的审批应当按照村镇银行贷款规定，对涉案贷款发放并未进行集体研究，故现有证据不能证实违法发放贷款系单位决定，系单位行为。”

2.(2019)渝04刑终23号案例

“经查，城东资金互助社的贷款管理制度中已经明确了放贷对象是入股社员，并对贷款条件、贷款程序作了具体要求，刘宁、洪锋违反单位的贷款管理制度对外发放贷款，并给单位造成重大损失，不属于单位行为。另外，根据二上诉人的供述和证人证言，对外发放贷款均系刘宁决定，并非依规由审贷小组审查通过，故该理由不能成立。”

（三）单位意志支配下违法发放贷款不必然构成单位犯罪

1.“单位意志”的判断或以“单位意识”为前提

(2019)晋1102刑初246号案例

“本院认为，违法发放贷款可发生在贷前调查、贷时审查、贷后检查等各个环节，评级调查、授信调查和发放贷款虽需审批程序，但无论是久安路信用社贷审会还是离石区联社贷审会、吕梁市联社评级授信委员会均是依据调查岗、审查岗所提供和汇报的借款人的资料进行讨论评价。若本案调查岗能对客户提供的股东会决议、购销合同等进行严格调查，就可阻止以下各环节乃至资金的发放。”

2.“单位意志”不仅需要形式判断，还要进行实质判断

(2017)湘3123刑初66号案例

“经查，被告人吴某某发放每一笔单户贷款，虽经过本单位审贷小组成员在贷款审批登记簿签字同意，但均是贷后补签，之前审贷小组其他成员并不明知，尽管是以单位名义发放贷款，所收利息均作为单位收入，其行为仍然是个人行为，不能认定为单位行为。”

作者郭金楠