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编者按：大数据时代，专业的数据库是法律研究者使用的基本工具，是进行法律实证研究的重要支撑。通过对“北大法宝·法学期刊库”检索发现有1500余篇研究成果以 “北大法宝”数据库作为研究对象。那么，谁在用北大法宝做学术研究？我们将陆续推送利用“北大法宝”数据库进行实证研究的学术成果，以期为法学学术和实务研究提供参考借鉴，敬请期待。欢迎广大法律同仁们登录“北大法宝”数据库www.pkulaw.com检索使用。 内容提要：网络直播平台和网络主播间的独家合作条款对于防止不正当挖角行为，规范主播人才市场有重要意义。但实践中这类条款往往会约定高额违约金，给主播带来过重负担。对这种高额违约金，不能仅仅采取民法违约金调整的裁判思维，而应该借鉴劳动法调整不平等关系的制度，从而既保护主播权利，又维护了民法的基本品格。劳动法中的服务期制度与独家合作条款在性质上相近，服务期制度对违约金的限制可以为法院调整独家合作条款违约金提供参考标准。 关键词：违约金酌减；新业态从业者；竞业限制；服务期；特殊给付 近年来，随着互联网技术的高速发展，网络直播作为一种新型的媒体形式，影响和塑造了人们的生活和娱乐方式。据艾媒咨询发布的《2021年度中国在线直播行业发展研究报告》，2021年中国在线直播用户规模将达到6.35亿人，预计2022年将达6.60亿人。直播行业在拥有巨大用户数量的同时也占据了可观的市场规模，预计2022年中国电商直播市场规模将达到15073亿元。网络直播行业的特点在于，直播内容通常具有很强的主播个人特征，用户和主播之间有较强的黏性。一旦主播选择跳槽新平台，就会原平台观众带入新平台，产生此消彼长的竞争效果。如主播张大仙违约从企鹅电竞跳槽至斗鱼后，首播人气就达到了260万，开播两天直播间订阅就有近60万，而且在开播的当天斗鱼直播在手机APP商店里的下载量排名直接上升了近100位。直播平台的竞争很大程度上是主播资源的竞争，对于部分平台而言，挖角知名主播比自身培养主播更有效率，许多平台通过高薪吸引其他平台的主播加盟，使直播行业跳槽频发，乱象丛生。 在这样的大背景下，直播平台往往会和旗下主播签署独家合作、竞业限制等限制性条款，一旦平台内主播被其他平台挖走，则可以追究主播的违约责任。笔者以“主播”、“独家”、“跳槽”、“违约”等关键词，在“北大法宝”案例库中进行检索，共检索到233例相关判例。该类案例自2016年起萌发，自2020年起快速增长。由此可见，网络直播平台和网络主播独家合作条款的法律纠纷已成为一种较为普遍的现象。 独家合作条款固然可以一定程度上限制主播跳槽行为，但过于严苛的条件和违约责任也可能损害主播的择业自由，破坏市场竞争秩序。通常认为人才流动才是市场的正常状态，择业自由也应作为一种宪法权利得到保护。我国目前对于独家合作条款并没有直接的法律规制，法院在裁判时通常直接适用《民法典》与《合同法》中关于违约金的规定，江苏省苏州市中级人民法院甚至在典型案例中明确排除了劳动法对就业限制型条款的规则约束。然而网络主播作为一种新的就业形态，理应参照劳动法规则予以裁判，若排除劳动法规则而仅仅适用民法规则进行调整，将不利于对从业人员的保护。同时，多数主播和平台在缔约时的谈判地位存在差距，仅仅适用合同法规则可能无法实现实质公平。在下文中，笔者首先将分析违约金酌减规则对独家合作条款的规制，并指出其中的问题；其次，将探讨劳动法规则对该类法律关系规制的可能；最后，将探讨劳动法具体规则的选择。
违约金酌减规则是应对违约金数额过高时的特殊调整规则，其本质上是赋予法官干预当事人约定自由的权力。《民法典》第585条第2款后段规定“约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少”。《合同法司法解释（二）》第29条规定了违约金酌减时的综合考量因素应包括合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等，且将高于实际损失30%作为违约金“过分高于实际损失”的判断标准。《民商事合同指导意见》第7条又增加了“当事人缔约地位强弱”、“是否适用格式条款”等因素，并强调“切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金”。 司法实践中，违约金酌减规则被普遍采用，以调整不合理的违约金数额，保护主播权利。如在广州虎牙信息科技有限公司、程诏琦合同纠纷案（以下称“程诏琦案”）中，一审法院认为合同自由并非绝对，需受合同正义原则规制。如果双方约定的违约金过分偏离违约损失，导致二者相差悬殊，则有必要根据当事人的请求进行相应调整。虎牙公司的损失是因合同无法继续履行而产生的成本、可得利益损失，根据合同性质，可基于程诏琦已取得的收益数额和人气及影响力，并结合履行情况综合确定违约金数额。基于这一分析，法院将双方独家合作协议违约金从100万酌减为5万元。二审法院支持了一审法院关于酌减违约金的决定，并将虎牙公司对程诏琦的前期投入、程诏琦在平台的收入、粉丝数量、以及程诏琦缔约时的年龄都纳入了考量中。在陈厦与上海熊猫互娱文化有限公司合同纠纷案（以下称“陈厦案”）中，一审法院综合考虑违约程度、违约方收益、被违约方损失、履约抗辩权、证据关联等因素，将违约金数额从1000万元调整为100万元。二审法院支持了这一调整。在刘伟、沈阳仙洋文化传播有限公司行纪合同纠纷案（以下称“刘伟案”）中，法院以沈阳仙洋文化传播有限公司预期可获收益2890323.98为基础，将刘伟应付违约金从6964292.82元调整为3757421.17元（2890323.98元×1.3=3757421.17元）。 前述三则案例均出现较大幅度的违约金酌减，体现了不同的裁判思路：程诏琦案和陈厦案中，法院均采取了综合酌减因素衡量的方式决定酌减违约金，其中程诏琦案二审法院更是考虑了年龄因素导致的缔约不平等；刘伟案中法官则以实际损失的30%作为酌减违约金的依据。两种路径各有利弊，综合因素考量路径在决定是否酌减违约金时理由较为充分，但对于酌减幅度缺少标准；实际损失考量路径明确了违约金酌减的幅度，但属于典型的事后判断，实际上是将损害赔偿责任取代了违约金责任，使违约金制度的价值大打折扣。 违约金酌减制度的适用缺失在客观上缓解了直播平台通过高额违约金过度限制主播择业自由的问题，但忽视了当事人合意对于违约金制度的基础性价值。“违约金为主债务之从债务”，法律并未授予法官对合同作一般性控制的权力，司法酌减作为一种对当事人合同自由的介入应属例外。但独家合作条款违约金司法实践中，违约金的大幅度调整成为一种常态。笔者认为，违约金酌减规则不宜作为解决网络直播平台和主播间独家合作条款违约金问题的唯一法律依据。 网络直播行业中，平台的核心资源并非规模、资本与技术，而是其主播所带来的流量以及流量的变现能力。对于知名主播而言，其作为平台之间竞争的资产，与平台具有较为平等的协商条件，有利于其维护自身权益。然而对于起步期的主播而言，其需要依靠平台的资源提升人气，与平台之间也不具备平等协商的条件。平台借助缔约优势地位，自然倾向于通过独家合作条款和高额的违约金防止旗下主播资源流失。这类违约金的目的往往不在于赔偿平台的损失，而在于产生违约的威慑力。依据违约金酌减原理，约定的违约金条款带有威慑目的时，司法酌减环节应予以尊重和考量，不应直接减至实际损失的程度。该原理难以运用于主播与平台间的违约金约定，其根本原因在于缔约地位不平等导致的意思不自由。 《民商事合同指导意见》第7条将“当事人缔约地位强弱”作为司法酌减的参考因素，但笔者认为“缔约地位强弱”还是建立在民事主体平等和意思自治的前提下的，否则民法将失去其赖以适用的基础。“总体上固守传统的私法才是当今社会最需要的私法，私法虽可以在某些形态上社会化，但其基本定位还是一面捍卫个人（自由）主义价值观的传统旗帜和一套体现这一价值观的形式理性工具。”当出现普遍性的缔约不平等问题时，违约金酌减制度即失去了指导司法的价值，否则，或者违约金酌减成为常态而使违约金制度异化，或者弱者的权利无法得到有效保障。 在允许平台和主播自由约定独家合作条款违约金的前提下，为保护弱势地位的主播权利，法院只能普遍且大幅度酌减违约金。这种情况下的违约金酌减不仅无法与意思自治原则兼容，也缺少明确标准，存在恣意裁判的可能。合同的履行情况、当事人的过错程度、预期利益以及缔约地位强弱都只能成为启动司法酌减的考量因素，但无法提供具体的酌减范围。以可得利益为基础的实际损失标准可以提供较为准确的酌减范围，且可得利益保护有利于激励人们创造社会财富，提高社会整体利益。但违约金制度的重要价值是在实际损失难以计算时预先估算损害额度，排除损害大小之争议，进而避免经司法程序损害确定结果之不可预期性。且主播为平台带来的利益很多情况下是以隐性的方式存在的，如主播为平台带来的广告效应可能在较长时间段中才会对粉丝流量产生影响，再如主播自带的粉丝流量会产生直接收益外的其他收益。这些收益损失都很难纳入违约金酌减的考虑范围中。 民法的违约金调整规则是最直接的，也是目前司法实践最普遍采用的独家合作条款规制方式。但主播与平台之间普遍存在缔约地位和能力上的差别，使独家合作条款的违约金呈现普遍过高现象，如果为平衡双方利益而普遍大幅度酌减违约金，则并不符合民法违约金制度的意旨。事实上，对民事主体之间不平等性的认可是现代民法的特点，为此产生了消费者法、劳动法等调整不平等关系的法律。主播和平台关系与劳动关系有类似之处，笔者下文将讨论劳动法规则适用的可能性。 网络主播和平台的关系属于互联网经济影响下产生的新型工作方式。我国现行劳动法律制度基本上是建立在以传统工厂劳动为特点的典型劳动关系的基础上，对于非典型用工照顾不足。体现为：一方面，劳动关系的从属性认定标准在新业态从业者上存在适用困难。传统的劳动关系认定以人格从属性为主要标准，以经济从属性为辅助标准。平台用工难以认定为劳动关系的原因在于其人格从属性并不明显，但可能存在经济从属性，从业者也存在社会保护的需求；另一方面，劳动法关于劳动者保护的某些规定也不宜适用于非新业态从业者保护。例如在某文化传播公司诉严某合同纠纷案中，法院认可了文化传播公司对严某存在劳动管理控制的事实，但否认了劳动法中对违约金限制规则适用于不完全劳动关系的新业态从业者。苏州中院亦认为，劳动法中关于经济补偿金的规定不适用于新业态从业者，因为其工作不具备经济补偿金所依赖的时间要素的衡量标准。 劳动法对新型用工方式照顾不足并不意味着这类用工无法适用劳动法的规则，在我国民法典缺少对雇佣合同一般规定的情况下，劳动法的相关规则应作为调整雇佣关系重要的借鉴。劳动法对新就业形态的不适用仅限于对其基本逻辑的排除，即：依据从属性标准判断是否成立劳动关系，进而适用全部的劳动保护。劳动关系与劳动者的权益保障捆绑在一起，这种“全有或全无”的法律制度设计造成了网约工与平台之间的紧张关系。需打破劳动权利和社会保障与劳动关系是否成立的全有或全无的捆绑关系，根据实践需求实现劳动权利对于不完全符合确立劳动关系情形的劳动者的具体化扩展。对于那些即便不完全符合确立劳动关系情形的劳动者，法律在一定程度上进行倾斜性保护，其仍然可以享受相应的劳动权益。 独家合作条款的问题在于违约金数额普遍过高，《劳动合同法》中只有竞业限制协议和服务期协议允许用人单位和劳动者约定违约金，笔者将分别分析这两种制度借鉴适用的可能，并进一步探讨借鉴的方式。 我国《劳动合同法》第23条第2款规定，“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”有学者认为，独家合作条款“无论从对于竞业行为的禁止还是对于违约金的约定，其与我国传统劳动法领域的竞业限制制度均十分相似。”也有学者认为，主播和平台之间的经济从属性是适用竞业限制法律规制的正当理由。 笔者认为，劳动法中的竞业限制制度并不适用于独家合作条款。理由在于：其一，竞业限制协议以劳动者掌握用人单位的商业秘密为必要条件，而主播往往不知道平台的商业秘密。劳动法设置竞业限制的目的为平衡劳动者的择业自由和用人单位商业秘密的保护，若不存在商业秘密则竞业限制失去其正当性。且竞业限制仅仅是保护商业秘密的预防性措施，若不存在商业秘密则竞业限制亦失去其必要性。其二，劳动法的竞业限制制度并不能为独家合作条款违约金带来确定的范围。竞业限制规则限制了适用的人员和协议持续的期限，但未限制违约金的数额。《中华人民共和国劳动合同法（草案）》第16条曾规定违约金数额限制：“劳动者违反竞业限制约定的，应当向用人单位支付违约金，其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍。”但该规则并未出现在最终出台的《劳动合同法》中。事实上，以竞业限制违约金数额与经济补偿金数额直接挂钩也难谓合理，这将使得竞业限制丧失其伦理性基础，变为一种完全的交易关系。用人单位为保护其重要商业秘密就不得不支付高额经济补偿金，劳动者因为掌握重要商业秘密就可能得到高于其原先工资的经济补偿金。这样的制度设计将使劳动关系变为商业关系。其三，竞业限制协议只能排除劳动者在竞争性业务的其他用人单位再就业，并不具有维持劳动关系的功能。而独家合作协议除了排除主播在竞争性平台直播外，往往还会禁止主播提前终止协议。 劳动关系中的服务期，是指劳动者与用人单位约定的，劳动者因享受用人单位给予的特殊待遇而应当为用人单位工作的期限。《劳动合同法》第22条第1款规定，“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。”根据劳动法学理，特殊待遇包括出资培训和特殊物质待遇，两者都具备设立服务期的正当性，《劳动合同法》仅选择了出资培训型服务期规则，是出于鼓励企业开发人才而非争夺人才的政策性考量。除专项培训而成服务期约定之可能外，同样存在用人单位其他特别给付而成服务期约定之可能。直播平台对于主播的特殊给付包括提供优质推广资源、安排和其他知名网红互动、安排参见各种外部商演活动等。这些特殊待遇兼具出资培训和特殊物质待遇的特点，但总体上更接近于出资培训型服务期规则。因为平台对主播的推广行为并非物质的直接提供，而是对其商业价值的开发，主播所拥有的粉丝流量决定了其变现能力，与传统劳动者的技能具有相似性。因此，以平台对主播投入资金进行商业开发为依据借鉴服务期的规则并不存在理论上的阻碍。 《劳动合同法》第22条第2款规定了对约定违约金和实际支付违约金的数额限制，“违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。”该规则可以为平台和主播之间的独家合作条款提供借鉴，理由在于：平***家合作条款受保护的正当性基础为平台为开发主播商业价值而投入的资金，这笔资金因主播履行与平台之间的独家合作协议而得到回报，如果主播全部退还这笔资金，平台就不具备正当理由限制主播再就业的权利。但平台对主播的投资并非仅仅为收回本钱，其存在营利性目的。因此，可以允许违约金略高于平台的实际投资。事实上，司法实践中平台对主播的资金投入已经作为法院调整违约金的重要标准。广州虎牙信息科技有限公司、程诏琦合同纠纷案中，二审法院以“虎牙公司对程诏琦的前期投入并不多”作为重要理由，将违约金从100万元减至5万元；广州虎牙信息科技有限公司诉江海涛网络服务合同纠纷案中，法院考虑到“虎牙公司独家签约江海涛为其投入了人力、物力、财力，安排其参加综艺节目，为其提供推广宣传，集聚人气”，并支持了虎牙公司有关4900万元违约金的主张。 劳动法的直接规制以民事主体存在劳动关系为前提，即一方对于他方存在从属性关系。网络主播作为新业态从业者，其保护不应以认定从属性劳动关系为必要，因此也不宜直接适用劳动法进行调整。笔者认为，劳动法规则可借由民法规则发挥作用。在独家合作条款违约金的问题上，目前对于违约金的设立并无争议，只是对违约金的数额存在争议。劳动法服务期违约金规则可以依托民法的违约金酌减规则成为确定违约金合理数额的依据。具体而言，网络直播平台对于主播的资金投入可以作为《民法典》第585条第2款中规定的违约所造成的损失的判断标准。除此之外，违约所造成的损失也可以通过可得利益判断，法院应综合考虑平台的资金投入和履行合同的可得利益，从而确定违约金的合理数额。 网络直播平台和主播的关系处于民事关系和劳动关系的中间状态，在具体实践中，可能会偏向其中一种关系。但是对该关系的定性并不能解决权利保护的问题，真正重要的是主播的权利需要什么保护。就独家合作条款而言，平台因为具有缔约优势地位，往往会和主播订立高额的违约金条款。这种普遍意义上的缔约不平等使民法规范失去土壤，纵然民法违约金酌减规则仍然可以保护主播权利，但其背后的法理已非民法，否则民法的违约金规则将丧失其意思自治的品性，而处于一种被司法普遍酌减的状态。劳动法的保护是一种可选择的路径。在新就业形态的问题上，劳动保护和劳动关系认定的分离已经得到认可。劳动法的竞业限制规则并不适合于处理平台和主播关系，而服务期制度则与平台和主播关系有较大的相似度。在不认定劳动关系的情况下，服务期制度对违约金的限制应通过民法违约金酌减规则适用于司法实践中。
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