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司法疑难之433*——关于非法经营罪中“违反国家规定”的认定 关键词：非法经营 国家规定 国务院办公厅制发文件 讨债业务 POS机 套现 上位法 提示性规范 【基本案情】 案例1.李某某、胡某某非法经营案： 被告人李某某于2012年8月至2013年8月间，以北京恒通万嘉市场调查中心的名义经营有偿讨债业务。2012年8月，李某某接受辽宁省大连市人秦某某的委托向山西省太原市人陈某追讨230万元欠款，双方签订了《商账授权代理咨询劳务合同》，约定以收回欠款的20%作为报酬。随后，李某某伙同被告人胡某某驾车随秦某某前往太原市，抵达太原市后，秦某某将陈某约出来商量还钱事宜。秦某某在与陈某商谈时，李某某等人在旁向陈某索要欠款，陈某后归还给秦某某50万元，秦某某按合同约定支付给李某某10万元报酬，李某某将其中的3000元给了胡文龙。 2013年7月30日，李某某接受山东省青岛市人王某某的委托向其前男友姜某某索要10万元欠款，双方签订了《商账授权代理咨询劳务合同》，约定以收回欠款的40%作为报酬。当日上午12时30分许，王某某将姜某某约至朝阳区霄云路庆安大厦内的火锅店包间见面，李某某与胡某某等人在场帮忙索要欠款，姜某某表示一次拿不出那么多钱。经讨价还价，最后确定先还给王某某5000元，一个星期后再还5万元，剩下的当年国庆节前还清。李某某让姜某某重新打了张9.5万元的欠条，并让王某某将之前那张10万元的欠条撕掉。当日17时许，姜某某将5000元送到庆安大厦内的肯德基餐厅，李某某收了钱，告诉王某某这笔钱他先拿走，等下一笔钱到账后再按照40%拿提成，王某某表示同意。姜某某事后认为自己被敲诈勒索，于2013年8月1日向公安机关报案。8月8日，李某某打电话给姜某某索要约定的5万元欠款，侦查人员遂在庆安大厦附近蹲点守候，于当日15时许将前来取钱的李某某、胡某某当场抓获。 一审期间，朝阳区人民检察院以法律发生变化为由，于2015年1月29日向朝阳区人民法院申请撤回起诉。朝阳区人民法院经审查，认为朝阳区人民检察院撤诉申请符合法律规定，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十二条（当时的条文）之规定，裁定准许朝阳区人民检察院撤诉。 案例2.曹某锋、唐某坤非法经营案：[1] 2008年8月，被告人曹某锋注册衡山县兴建机械有限责任公司。自2013年起，曹某锋先后分别在衡山县农商银行（前农村信用社）、工商银行、建设银行办理了3台POS机，户名均为“衡山兴建机械有限责任公司”；2014年开始公司经营状况不佳，曹某锋开始通过使用本人办理的信用卡12张在自己持有的3台POS机上进行刷卡套现。之后，又陆续找到陈某等熟人，通过每年给予信用卡持卡人一定比例的现金或者其他好处的方式，借用他人信用卡77张进行刷卡套现，以缓解公司资金压力。2015年，曹某锋通过陶某先后办理了户名分别为“长沙市天心区兴建机械经营部”“长沙市雨花区和平电器批发商行”“湖南衡阳市开云机械销售部”3台虚假户名的移动POS机刷卡套现。经统计，被告人曹某锋在办理的上述六台POS机上使用其本人持有的信用卡12张及借用他人的信用卡77张，共计89张信用卡循环套现13713358元；另帮助唐某坤在上述六台POS机上刷卡循环套现814146元，共计刷卡套现14527504元。（其他事实略）一审法院认为，被告人曹某锋、唐某坤违反国家规定，以虚构交易的方式，使用销售点终端机具（POS机）刷卡套现，非法从事资金支付结算业务，扰乱国家正常金融秩序，被告人的行为均构成非法经营罪。 曹某锋等不服，提起上诉，请求依法撤销原判决，依法改判曹某锋无罪。主要理由是：（1）曹某锋没有从事资金支付结算业务，其涉及的POS机信用卡套现活动，仅是付款人与收款人混同，商业银行才是支付结算中介机构；（2）曹某锋没有经营行为；（3）原审判决适用法律错误，曹某锋的行为没有违反国家规定，不能适用《刑法》第二百二十五条三、四项和《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。 二审法院经审理认为，针对非法经营罪必须具备的前提是违反国家规定，本案中上诉人的行为均没有违反国家规定，上诉人的行为不构成犯罪。经查，根据国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（简称《取缔办法》）第四条第三项、第二条的规定，未经中国人民银行批准，擅自从事办理结算活动的行为属于非法金融业务活动，必须予以取缔。依照《刑法》第九十六条，《取缔办法》属于国务院发布的命令，符合《刑法》第二百二十五条罪状描述中“违反国家规定”的适用条件。在本案中，上诉人曹某锋、唐某坤，从事的POS机刷卡套现这一资金支付结算业务，未经人民银行批准，属于必须予以取缔的非法金融业务活动，因此该行为具有“违反国家规定”的违法性，按照相关司法解释的规定，其行为构成非法经营罪。针对一审判决对曹某锋量刑过重，请求判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。经查，曹某锋系公安机关尚未立案的情况下主动投案，到案后如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚，一审法院对其量刑过重，本院依法予以纠正，但考虑到其犯罪数额和造成的危害后果不宜在三年以下量刑及适用缓刑。综上，二审法院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，审判程序合法，但部分量刑不当，依法予以改判。 【参考规则】 以国务院办公厅名义制发的文件，包括转发国务院部委规定的通知，应当视为“国家规定”。 如果上位法属于“国家规定”，行为人即使未违反任何具体行政规范，但只要其违反了上位法的规定，本质上属于禁止性经营的，也应当理解为“违反国家规定”。 相关国家规定中类似“构成犯罪的”对应性规定属于提示性规定，对行为定性不构成实质影响。 【规则解析】 一、以国务院办公厅名义制发的文件，包括转发国务院部委规定的通知，应当视为“国家规定” 根据《刑法》第九十六的规定，《刑法》中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。2011年最高人民法院下发的《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（简称《国家规定通知》）对《刑法》第九十六条的规定作了扩张性解释，即以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。《国家规定通知》下发后，实践中对以国务院办公厅名义制发的文件是否应当视为国务院制发的文件，存在一定争议。 第一种意见持肯定态度，该意见也是多数人意见。主要理由是：虽然严格从刑法的字面分析，以国务院办公厅名义制发的文件不应视为“国家规定”。然而，不少针对特定行业、部门执法监督管理的文件都是以国务院办公厅名义制发的，这些文件的内容多是经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准，且在国务院公报上公开发布，其制发程序与以国务院名义制发的程序无异。因此，以国务院办公厅名义制发的文件应当视为“国家规定”。以该观点为基础，有观点进一步认为，部门规章是国务院各部门、各委员会、审计署等根据法律和行政法规的规定和国务院的决定，在本部门的权限范围内制定和发布的调整本部门范围内的行政管理关系的、并不得与宪法、法律和行政法规相抵触的规范性文件。这些针对本部门范围内行政管理关系的调整是最权威的，且适用于全国，如果以国务院办公厅名义转发，理所当然应当视为“国家规定”。此外，根据《立法法》第六十六条第二款的规定，“自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定”，如果“自治条例和单行条例”依法作了变通规定，在该自治区范围内，变通的自治条例和单行条例应当视为“国家规定”。 第二种意见持否定态度。主要理由是：《刑法》第九十六条对“国家规定”已有专门规定，且一一列举，没有兜底性条款，范围十分明确、具体，从罪刑法定原则出发，不宜将以国务院办公厅名义制发的文件纳入国家规定的范畴。根据《国务院组织法》《立法法》《国务院工作规则》的相关规定，以国务院办公厅名义制发的文件与以国务院名义制发的文件存在重要区别。国务院办公厅是国务院的内设机构、办事机构，不具有行政主体资格，其制发的文件或者转发国务院部委规定的通知，只能以国务院办公厅的名义，而不是国务院的名义，不应视为“国家规定”。《国家规定通知》满足了审判实践的需要，具有一定的合理性，但突破了上位法的规定。 第三种意见持折中态度。该观点认为，在现有法律框架内，以国务院办公厅名义制发包括转发各部委制发的文件作为“国家规定”的前提必须是，事先由法律授权或者国务院委托。因此，事先由法律授权或者国务院委托的以国务院办公厅名义制发或者转发的文件，可以认定为“国家规定”。此外，在司法实务中，如果有必要可以将以国务院办公厅名义制发的文件，包括转发国务院各部委规定的通知的内容，作为认定“违反国家规定”的参考。“国家规定”较为原则，一些违法性的具体判断标准特别是技术性指标不能离开部门规章。特别是近年来发生的一些社会危害严重的非法经营行为，仅有部门规章进行了规定，实践中对其认定为非法经营犯罪存在争议。有必要将以国务院办公厅名义转发的部门规章亦视为“国家规定”。 关于《国家规定通知》存在的分歧亟需最高司法机关出台新的文件统一指导原则。根据当前《国家规定通知》，如果国务院办公厅制发的文件同相关法律、行政法规、国务院发布的决定和命令相抵触，不能视为“国家规定”。如果制发主体不是国务院办公厅，或者虽然以国务院办公厅名义制发，但未经国务院常务会议讨论通过亦未经国务院批准，且未在国务院公报上公开发布的，不属于“国家规定”。如在案例1中，对于二被告人的行为是否违反“国家规定”存在两种意见：第一种意见认为，李某某、胡某某经营有偿讨债业务违反了“国家规定”。理由是：（1）国家经济贸易委员会、公安部、国家工商行政管理局于2000年6月15日联合发布的《关于取缔各类讨债公司严厉打击非法讨债活动的通知》（国经贸综合〔2000〕568号，简称《打击讨债通知》）规定：“取缔各类讨债公司，禁止任何单位和个人开办任何形式的讨债公司。对继续从事非法讨债活动，侵犯公民、法人和其他组织合法权益的，要坚决依法惩处……对采取恐吓、威胁或者其他方法干扰他人正常生活的讨债行为，公安机关要依据《治安管理处罚条例》予以处罚；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。”该通知明确指出系“经报请国务院同意”后发布，因此，属于刑法第九十六条规定的国务院“发布的决定和命令”。（2）最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2013年4月23日联合发布的《关于依法惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》（公通字〔2013〕12号，简称《惩处信息通知》）也指出：“近年来，随着我国经济快速发展和信息网络的广泛普及，侵害公民个人信息的违法犯罪日益突出，互联网上非法买卖公民个人信息泛滥，由此滋生的电信诈骗、网络诈骗、敲诈勒索、绑架和非法讨债等犯罪屡打不绝……非法调查公司根据这些信息从事非法讨债、诈骗和敲诈勒索等违法犯罪活动。”《惩处信息通知》以最高司法机关联合发布规范性文件的方式将非法讨债明确规定为违法犯罪行为。综上，非法经营有偿讨债业务的行为违反“国家规定”有明确依据。第二种意见认为，认定李某某、胡某某经营有偿讨债业务违反“国家规定”的依据不足。理由是：（1）《打击讨债通知》虽然系“经报请国务院同意”，但从制发主体以及发布形式来看，均与《国家规定通知》中关于“国家规定”范围的规定不符，不属于“国家规定”：《打击讨债通知》系原国家经贸委、公安部、国家工商行政管理局联合发布的规范性文件，未经国务院常务会议讨论通过，也未以国务院的名义发布。《打击讨债通知》发布的对象是“各省、自治区、直辖市、计划单列市及经贸委（经委、计经委）、公安厅（局）、工商局、国务院有关部门”，并未以“国办发”文件的形式通过国务院公报面向全社会公开发布，不符合《国家规定通知》关于“国办发”文件的规定。（2）《惩处信息通知》虽然系最高人民法院、最高人民检察院与公安部联合发布的规范性文件，其中也提到了经营有偿讨债业务是违法犯罪行为，但并未明示具体违反的是哪个层面的法律或者行政法规，且该通知主要是就打击侵害公民个人信息犯罪做出的规定，只是附带提到实践中存在利用非法获取的公民个人信息从事非法讨债、诈骗和敲诈勒索等违法犯罪活动。因此，《惩处信息通知》亦不足以作为认定经营有偿讨债业务的行为“违反国家规定”的法律依据。[2] 法院最终选择了后一种意见，检察机关据此作出撤案处理。 二、如果上位法属于“国家规定”，行为人即使未违反任何具体行政规范，但只要其违反了上位法的规定，本质上属于禁止性经营的，也应当理解为“违反国家规定” 在有的案件中，对某种具体经营行为作出规定的规范性文件不属于“国家规定”，但上位法含有原则性规定。此种情况下，能否基于违反上位法的规定，而认定行为“违反国家规定”？对此，实践中大致形成两种观点：一种观点认为，非法经营罪是行政犯，必须以违反具体的国家规定为前提，作出原则性规定的上位法不可作为认定“违反国家规定”的依据。如果行为人未违反具体的国家规定，不应认定为违反国家规定，从而亦不构成非法经营罪。另一种观点认为，如果上位法属于“国家规定”，行为人即使未违反任何具体行政规范，但只要其违反了上位法的规定，本质上属于禁止性经营的，也可以理解为“违反国家规定”。 我们赞同后一种意见。具体理由是：现行《刑法》关于行政犯罪违法性的前提条件，通常有以下几类：(1)违反法律和行政法规。如《刑法》第四百零五条规定的徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪是以“违反法律、行政法规的规定”为前提。(2)违反特定的法律、法规或者其他国家规定，如《刑法》第一百五十九条规定的虚假出资、抽逃出资罪是以“违反公司法的规定”为前提。(3)违反规章制度。如《刑法》第一百三十一条规定的重大飞行事故罪和第一百三十三条规定的铁路运营安全事故罪是以“违反规章制度”为前提。由此足以表明，在行政犯罪中，上位法如是基本法律，可以作为认定“违反国家规定”的依据。有时即使是违反规章制度，只要《刑法》在罪状中援引了，也可以作为违反国家规定的依据。 如在案例2中，控辩焦点之一是利用POS机套现是否属于资金支付结算业务。在2019年1月31日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（《结算业务解释》）出台之前，对POS机套现行为是否违反国家规定，存在一定分歧。尽管此前《刑事审判参考》第92集已刊载了《张虹飚等非法经营案——利用POS终端机非法套现的行为定性以及非法经营犯罪数额的认定》。这一辩护意见的主要逻辑脉络是《取缔办法》并未规定POS机套现是非法支付结算业务、个人并非支付结算业务主体，而中国人民银行出台的《支付结算办法》（银发〔1997〕393号）不属于国家规定，因此被告人的行为不属于违反国家规定。我们认为，对利用POS终端机非法套现的行为定性依据的国家规定是《取缔办法》，而关于利用POS终端机套现是否属于支付结算业务的认定依据是《支付结算办法》，上位法属于国家规定，因此被告人的行为违反了国家规定。《结算业务解释》第一条第一项规定：“违反国家规定，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条第三项规定的'非法从事资金支付结算业务’：（一）使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的；”至此，关于利用POS终端机非法套现的行为是否属于资金支付结算业务有了明确规定，不再存在争议。 还有一种情况是，对于一些禁止性经营行为，国家没有针对此类行为作出专门的行政性规定，但其违法性本质不言自明，一般人通过直觉、伦理（自然法）即可判断。此种情形，为严密刑事法网，避免失范现象发生，理应将违反上位基本法的规定视为“违反国家规定”。如研发、销售专门舞弊的麻将机、赌博机、考试软件；专门设立公司从事代为上访、闹访、哭访行业；专门从事贩卖死人头盖骨行业，等等，国家不可能有相关的许可制度。在该情形下，可以通过基本法的规定及精神，延伸得出具体的禁止性命令规范。对此类违反禁止性命令的经营行为或者明显违背道德人伦的严重危害社会的经营行为（已超越了行政犯的范畴），可以基于基本法的规定和精神，认定此种行为“违反国家规定”。 三、相关国家规定中类似“构成犯罪的”对应性规定属于提示性规定，对行为定性不构成实质影响 此问题最突出反映在，追究行为人的非法经营刑事责任，是否以相关国家规定中具有类似“构成犯罪的”对应性规定。对此主要形成三种观点。 第一种观点持“肯定说”。理由是：非法经营罪本属于行政犯罪，是违反了法律及行政法规而导致的犯罪，因此，其认定上受法律、行政法规的影响。当法律、行政法规等国家规定中未作“构成犯罪的，依法追究刑事责任”等类似规定的，就表明此种行为可以由其他法律、行政法规予以规范，无需动用刑法。一旦作此规定，无形中会扩大犯罪圈，将刑法触角延伸至行政领域，这与刑法谦抑性的品格相违背。同时也会增加行政机关相关职能部门消极不作为。根据罪刑法定原则和刑法谦抑性原则，如果法律、行政法规以及司法解释没有明确规定为犯罪的，不应当按犯罪处理。 第二种观点持“否定说”。理由是：相关国家规定中规定刑事责任条款不是构成非法经营罪的必备要件。《立法法》第九条明确规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常委会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚……等事项除外。”由此既可以看出国家对犯罪、刑罚态度的慎重，也清楚地说明，负有规定犯罪、刑罚任务的只有法律，在我国这种法律就是刑法，具体讲，就是刑法典与单行刑法，而其他法律与行政法规等法律性文件，从权限上无权规定犯罪与刑罚。因此，在行为人违反有关国家规定时，是否追究行为人的刑事责任，只需要依据刑法的规定，而无需看国家规定中是否明确规定刑事责任条款。 第三种观点持折中观点。该观点主张，法律、行政法规等国家规定中未作'构成犯罪的，依法追究刑事责任’等类似规定，不影响非法经营罪的认定；对部分行为构成犯罪的，依法追究刑事责任’等类似规定，对其他行为未作上述规定的，对未作上述规定的行为不得以非法经营罪追究刑事责任。理由是：从实践来看，有些法律、行政法规对于不同的行政违法行为设置了不同的法律责任，根据体系解释的原则，对这些行为是否可以构成刑事犯罪应区别对待。例如《道路运输条例》第六十四条、第六十七条为“擅自从事道路运输经营”与“非法转让、出租道路运输许可证件”设置了不同的法律后果，对于前者，明确规定：“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，而对于后者则没有类似规定，只明确承担相应行政责任。鉴此，对非法转让道路运输经营许可行为，则不宜以非法经营罪追究刑事责任。此外，该观点还认为，不能把所有违反国家规定、情节严重的行为都以非法经营罪定罪，这一问题需要通过对刑法第二百二十五条第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序”的限制性解释来解决，试图以国家规定中有无刑事责任条款来限制非法经营罪实践认定出发点是好的，但路径选择错误。 我们同意第二种意见。根据《立法法》第八条、第九条的规定，犯罪和刑罚只能由法律制定，即只能由刑法规定，包括单行刑法和特别刑法。在尚未制定法律的情况下，不得由全国人大及其常委会授权国务院先行制定行政法规。相关国家规定中有关“构成犯罪的，依法予追究刑事责任”的规定，是一种提示性规定，不具有实质的创设性意义。 如已被最高人民法院通过司法解释明确以非法经营罪定罪处罚的未经许可擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动的非法经营行为，行为违反的《电信条例》中亦未明确“构成犯罪的，依法予以追究刑事责任”的内容。 【相关规定】 1.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（颁布2019年1月31日；施行2019年2月1日） 第一条 违反国家规定，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条第三项规定的“非法从事资金支付结算业务”： （一）使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的； （二）非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的； （三）非法为他人提供支票套现服务的； （四）其他非法从事资金支付结算业务的情形。 *本文原载“刑水浮萍”2017年7月23日公众号。 [1]一审判决2017年12月22月（2017）湘0423刑初168号；二审判决2018年4月25日（2018）湘04刑终81号；再审2019年5月28日其他（2019）湘04刑申7号。 [2]郭慧：指导案例1077号《李彦生、胡文龙非法经营案》，载最高人民法院刑一、二、三、四、五庭主编：《刑事审判参考》103辑，法律出版社2016年版。 |
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