 工程总承包业务部自2018年1月2日成立至今，一直坚持组织两周一次的业务学习。四年多以来，工程总承包业务部部门成员借助业务学习得以有效培养和提升自身的专业能力。 为进一步提升建纬整体工程总承包法律服务的专业能力以及拓展工程总承包服务领域，部门在上海市建纬律师事务所副主任、高级合伙人韩如波律师的领导下积极与建纬各地分所合作，共同组织工程总承包相关的业务学习。“建纬律师”微信公众号也将陆续在周四的专栏与各位读者分享工程总承包的专业知识。今日分享的是成都分所与工程总承包业务部合作的第一期业务学习“工程总承包项目计价实务问题”。  张志国 上海市建纬律师事务所工程总承包业务部专职律师，吉林大学法律硕士，二级建造师，具备近4年的建筑企业工程造价工作经验。现专注于为大型建筑企业、设计单位提供工程总承包与建设工程相关法律服务。  问题一：工程总承包适宜的合同价格形式 根据工程总承包项目特点、推动工程总承包实现设计和施工深度融合目的以及FIDIC黄皮书、银皮书内容来看，工程总承包项目都采取的是总价形式，工程总承包管理办法也明确工程总承包项目适合采取总价模式，可见工程总承包更适宜总价合同模式。《四川省房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包合同计价指导意见（2022.3.4征求意见稿）》里关于工程总承包合同的价格形式有一条款：“工程总承包项目原则上采用总价合同或者总价与单价组合式合同。总价与单价组合式合同的单价部分通常用于项目中地质条件不明或者发包人要求不明确等有较大调整风险的分布工程项目。总价与单价组合式合同中总价部分占比原则上应超过合同价的50%。”此规定在工程总承包适宜的价格形式上比《建设项目工程总承包合同示范文本》有更进一步的突破，“原则上可以采用总价或者总价与单价组合式合同”，这是比较新颖的一个规定。此规定是四川住建厅结合当地工程总承包实践情况制定的，可见虽然总价模式更适宜工程总承包，但并不是所有项目都应采用总价模式。总结来说，工程总承包模式从应然的层面更适宜采取总价模式，但实践来说也存在总价与单价组合式以及其他多样的计价模式。 问题二：结合案例讨论工程总承包模式价格形式及结算方法
案例分析一：某职业技术学校项目采用定额和取费标准据实结算、下浮率、限额结算的结合模式。观点结论有1、该项目是下浮率招标，投标价只是用于确定中标下浮率，而不能直接理解为最终结算的依据，本合同25.4关于结算的约定才是最终结算的依据。2、在结算方式上，合同约定最终的结算，是依据相关定额和实际发生的工程量按实结算。3、签约价不应作为确定合同结算价格的上限依据。“合同明确的价格”并非合同签约价，而是根据合同各项关于计价、结算的条款约定所确定的价格。最终结算价的上限应理解为概算价。
案例分析三：该项目采取施工图预算转固定总价形式，这一形式通常在房建类工程总承包项目出现得比较多，其原因一是为了加快运转的周期，二是为了控制价格。 总结而言，工程总承包项目常见的计价模式有单价模式、总价模式、限额结算、转固结算、据实结算下的目标激励等。在实践中更多的计价模式如上述几个案例分析属于综合性的计价模式（各种模式的排列组合），并不局限为某种单一的计价模式。  王瑞宇 上海建纬（成都）律师事务所律师助理，一级造价工程师，四川大学在读法律硕士。从事工程造价实务工作九年，曾在大型国有施工企业以及造价咨询单位从事造价实务工作。对于工程招投标、合同管理、商务策划以及总分包的结算，特别对于解决工程中的争议问题均具有丰富的实务经验。 问题一：工程总承包项目计价模式现状 工程总承包项目应然层面上适宜采用的计价方式与实践中实然的计价方式存在一定差距。国家和地方其实都推荐采用合同总价的计价模式。在施工总承包模式下，包括总价、模拟清单、费率下浮、工程量清单等计价模式。在工程总承包模式下，政策导向是推荐采用总价合同模式，但实践过程中采用了很多其他模式，比如费率下浮、模拟清单、施工图预算转固等。故目前工程总承包模式下存在应然和实然计价模式错位的现状。 问题二：工程总承包项目结算审计 1、政府审计是否能够作为总承包项目的结算依据？
观点总结：政府审计能否作为工程总承包项目的结算依据取决合同是否明确约定以政府审计结论作为审计依据，即遵循合同双方的意思自治，审计也是对工程造价的一种审核方式，如有明确约定则应该合同双方应当认可审计结论作为结算依据；如无约定、法律或者其他规范性文件都不可限制当时人的民事权利，发包人也无权强制要求承包人接受审计结论作为结算依据。 2、固定总价模式下的开包审计
观点总结：依据《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第16条“企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同，政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式。采用总价合同的，除合同约定可以调整的情形外，合同总价一般不予调整。”《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）14.1.1条“本合同为总价合同，除根据第13条变更和合同价格的调整，以及合同中其它相关增减金额的约定进行调整外，合同价格不做调整”等规定，主流采纳观点二。 问题三：以审计结论作为结算依据的救济 1、若审计结论有明显错误，工程总承包单位可就此对建设单位申请仲裁或提起民事诉讼，请求以合同约定的价款结算依据进行结算。且当工程总承包单位满足有证据证明审计结论不真实、不客观等法定条件时，可启动司法鉴定程序对审计结论予以纠正。 最高院《2015全国民事审判工作会议纪要》第49条第2款“合同约定以审计机关出具的审计意见作为工程价款结算依据的，应当遵循当事人缔约本意，将合同约定的工程价款结算依据确定为真实有效的审计结论。承包人提供证据证明审计机关的审计意见具有不真实、不客观情形，人民法院可以准许当事人补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法纠正审计意见存在的缺陷。上述方法不能解决的，应当准许当事人申请对工程造价进行鉴定。” 2、若当事人约定以审计结论作为工程结算依据，而审计结论迟迟未出，可以对审计机关申请行政复议或提起行政诉讼。 《审计法》及《审计法实施条例》仅赋予被审计单位对审计机关作出的审计决定不服，依法申请行政复议、提起行政诉讼等权利。对工程总承包合同受审计结论影响的其他当事人的救济方式并未提及，因而在司法实践中存在以承包单位非行政审计行为的相对方为由，否定其复议申请人或原告主体资格的情况。但根据《行政诉讼法》第25条、《行政复议法》第2条的规定，除了行政行为相对人，其他与行政行为有利害关系的公民、法人或其他组织都有权提起诉讼或复议。 因此工程总承包单位作为工程总承包合同的主体之一，当合同明确约定以审计机关的审计结论作为结算依据时，因行政审计行为存在程序违法影响工程价款金额或审计机关拖延审计对其获得工程价款的权利造成实质影响的，工程总承包单位可通过作为行政利害相关人申请行政复议或提起行政诉讼等方式进行权利救济。 3、为缓解僵化适用以审计为准规则带来的承发包双方利益失衡，对审计机关无正当理由迟迟不作出审计结论的情况，部分地方法院出合的规范性意见明确允许当事人可以按照送审结算价确定工程价款。 如四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第17条、江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第10条、广东省高级人民法院《关干审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第11条等。 蒋峰 上海市建纬律师事务所工程总承包业务部专职律师。武汉大学工学学士，国家一级注册建造师，一级造价工程师，注册会计师。现专注于为大中型企业提供工程总承包及建设工程相关法律服务，业务领域主要包括：建筑工程、工程总承包、房地产开发、能源与基础设施等项目的诉讼与非诉讼服务。 问题一：工程总承包和施工总承包的变更有何区别？ 在施工总承包模式下，通常先由发包人完成相应的施工图纸，包括方案设计、初步设计或施工图设计。最终承包人接手的就是一套施工图纸，承包人只要按图施工即可。也就是说，在传统模式下发包人要求的核心就是业主提供施工图纸，总包任务就是按图施工。这种情况下，图纸变更通常意味着施工内容也需随之改变。 在工程总承包模式下，“发包人要求”更为复杂一些，包括工程性能指标、前期设计文件、造价控制要求、工艺要求等，“发包人要求”可以单独构成一个文件。第一，关于工程性能指标，比如污水处理厂项目，业主通常会要求总包必须要达到每天处理污水量/吨的标准或水质达到几级排放标准等。性能指标往往是非常难以掌握的，哪怕施工工序到位、图纸设计、设备材料没有问题，而实务复杂性也会导致试运行或测试阶段仍达不到某一性能指标。对于业主来讲，只要总包没有满足性能指标就需承担相应责任。这一点跟施工总承包模式存在较大的区别。施工总承包模式下工程出现问题，就会逐一筛查原因，若排查下来，施工单位按图施工且施工工艺也没有问题，那么这种情况下施工单位一般就不存在责任。第二，关于前期设计文件，比如方案设计、初步设计等。在工程总承包模式下，总包需要在业主原先的方案或初步设计的基础上完成施工图设计。第三，关于造价控制要求，比如工程总承包合同采用总价承包，是业主基于造价控制目标所提要求。在施工总承包模式下也有总价承包，但这种情况下总价通常是与图纸相对应，一旦图纸变化，总价基础则相应发生变化。而工程总承包模式下，施工图纸就交由总包单位完成，因而施工图的变化，一般不会导致总价的基础发生变化。 综上所述，两种模式下都可理解为按照“发包人要求”履约。只不过施工总承包模式下核心是按图施工，而工程总承包模式下“发包人要求”内涵更为广泛，由此产生两者之间对于变更理解的差异。 问题二：基于两种模式下“发包人要求”理解的不同，辨析工程变更差异 施工总承包示范文本中对于工程变更有比较详细的定义。《17版施工总承包示范文本》10.1变更的范围“除专用合同条款另有约定外，合同履行过程中发生以下情形的，应按照本条约定进行变更：（1）增加或减少合同中任何工作，或追加额外的工作；（2）取消合同中任何工作，但转由他人实施的工作除外；（3）改变合同中任何工作的质量标准或其他特性；（4）改变工程的基线、标高、位置和尺寸；（5）改变工程的时间安排或实施顺序。” 工程总承包示范文本对于变更的定义。《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）中关于变更条款见下图。与施工总承包的区别在于，工程总承包示范文本并未专门规定变更的具体情形，但对变更进行了专门的定义，即工程总承包模式下的变更主要是关于“发包人要求”的改变。同时，1.12条、5.2.3条、6.2.1条这三种情形下一般可按变更进行处理。3.5.2条、4.8条、5.2.1条、8.7.4条这几种情形下变更的认定需进一步具体情况具体分析。
案例分析：天然气接收站项目中承包人能否将300多万额外费用按变更处理要求增加？ 观点总结：本案中，总包在招标时明确向业主提出澄清“抽水工作由谁负责”，业主明确回复抽水由业主自行负责。在这种情况下，总包是无法核实水池底下的真实情况，因为业主在招标时还没完成抽水工作，总包不具备核实的基础，因此进场之后，业主抽完水发现原水塘底部存在大量新生杂草，则可以按变更处理。但如果业主在招标阶段答复抽水工作由总包负责，总包则需考虑抽完水之后可能出现的水塘底部杂草、淤泥土等情况，则需要预见这部分费用，此时一般就不能要求变更增加费用。 问题三：如何理解工程总承包项下的设计变更？
案例分析：总价合同中，在初步设计和可研阶段，投标时报价依据的图纸在正式施工时会发生变化，这种设计前后图纸变化必然产生设计变更/优化，能否构成变更？ 观点总结：本案中，从初步设计到施工图设计，若工程量或成本增加不构成变更，那合同价格不予以调整。那么反过来也应当一样，若初步设计到施工图设计导致工程量减少，也不应当构成变更，不应当进行价格调整。也就是说，总包工程量增加了，业主不进行补偿，相应的总包工程量减少，业主也不能进行扣减。但是目前实务中可能仍是采用两套标准，这也是实务中的难题。 赵家伟 赵家伟律师毕业于重庆交通大学港口航道与海岸工程专业，2015年通过国家司法考试成为专职律师，2018年通过一级造价工程师考试。目前为上海建纬（成都）律师事务所合伙人律师、全咨中心负责人，擅长处理建设工程及工程总承包全过程法律业务。 案例引入：
此案例中，工程总承包合同、招标文件中都有比较重要的一个条款第5.1（6）条。此条款约定就是我们经常见到的计价模式，即前期采用招标控制价进行招标，此时招标控制价是非常不准确的，在履约过程中承包必须编制施工图预算发给发包方审核，如果超过限额设计，那么承包人必须无条件修改设计直至满足发包人要求。
审计报告中，红线内外总共价格（不含暂列金）是7.8亿。3.2条审计单位认为根据合同约定的限额设计（费率下浮5.01%）计算出限额总价大概是6.66亿。3.3条审计单位认为整个项目实际上根据定额价格计算是7.18亿；按照限额设计计算是6.66亿，两者差距五千多万，审计单位认为应当按照6.66亿结算。双方由此产生了很大分歧。承包人认为限额设计计算出来的固定总价不应该采用5.01%的下浮。 问题一：限额设计的约定法律定性为结算条款还是违约条款？
案例分析：此案中，建筑设计院承诺“由于设计不合理造成设计人提交的设计成果超出限额设计指标的5%，导致工程建设增加成本，设计人同意从设计费中扣除增加成本的10%作为对发包人的补偿。”意味着是一种违约责任，法院最终观点也予以支持，认定建筑设计院需承担违约责任。而工程总承包模式下限额设计指标的约定是违约条款还是结算条款？演讲者认为可以参照上述案例认定为违约条款。 问题二：发包人对设计文件的确认是否免除承包人违约责任？
案例分析：此案中，法院裁判观点认为限额设计约定仍然是违约条款。在工程总承包模式下，承包人将设计文件交由发包人确认并不能当然免除承包人的责任，这是目前的主流观点。但是上述案例中承包人将限额设计文件交由项目业主和监理盖章，然后项目业主追究承包人超额设计的违约责任，法院是没有予以支持的。与主流观点存在一定矛盾。 问题三：承包人同时将设计文件及预算文件交由发包人确认，此时承包人突破限额设计，是否可以免除承包人的责任？
案例分析：第一，在工程总承包模式下限额设计的约定若置于设计板块或发包人要求板块，那么可认定为违约条款。第二，限额设计大概率伴随着承包人需要编制施工图预算或者概算报业主审核。如果发包人确认了承包人的行为，即使存在超额设计，那么法院可能会认为构成合同变更。如果承包人只是提交了设计文件，并没有提交施工图预算，那么基于目前主流观点仍认为发包人对设计文件的确认，并不能当然免除承包人的责任。 问题四：若合同约定最终价款超过限额设计，双方仍按照限额设计进行结算。此条款属于结算条款还是违约条款？
案例分析：本案中，法院裁判认为该条款设置在违约条款中，因此属于违约责任。法院通常会考虑到限额设计条款是置于设计板块还是发包人要求板块，还是结算板块。如果合同不直接约定承包人进行限额设计，而是约定承包人需要上报施工图预算，不能超过限额设计指标，并且设置在结算条款中。那么在这种情况下，应当认定为结算条款。 总结而言，限额设计约定可能是违约条款。结合引入案例分析，双方限额设计约定置于“承包人的设计义务”板块，也就是说该约定只是权利义务约定，并不是关于结算的约定。那么只要承包人设计时的施工图预算满足了限额设计的义务，就不应承担相应的违约责任，并应当按照合同约定的计量计价方式进行结算。 上海市建纬律师事务所工程总承包业务部于2018年1月成立，随后上海市建纬（南京）律师事务所工程总承包业务部于2021年成立。 工程总承包业务部建立后，先后参与《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》《关于推进全过程工程咨询服务发展的指导意见》《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）等立法课题。编著或参编《工程总承包（EPC/DB）诉讼实务：基于裁判文书网之大数据检索研析》《工程总承包政策精要》《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法理解与适用》等书籍。 部门成立至今，已与多地建设行政主管部门及从事工程总承包的设计企业、建筑企业、咨询单位等建立长期交流合作关系。为中国铁路设计集团有限公司、黄河勘测规划设计研究院有限公司、上海绿地建设(集团)有限公司、上海振华重工(集团)股份有限公司、中国水电建设集团十五工程局有限公司、贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司、尚泉市政工程有限公司、中国移动通信集团设计院有限公司、法电优能(北京)投资有限公司、中国电建集团华东勘测设计研究院有限公司等单位提供常年或专项法律服务。同时为银川黄河大桥、印尼北苏风港燃煤电站、杭州运河亚运公园、江西丰城三期发电厂、无锡青阳某学校、兰州水源地、丹阳市中医院、浙江某职业技术学院等重大工程总承包项目提供全过程或阶段性专业法律服务。服务范围覆盖大型房建综合体、铁路桥梁、水利水电、风电火电、公用建筑、通信光伏、能源化工等，具备丰富的工程总承包法律服务实践经验。 近年来，部门基于实务经验与专业成果，深入开展工程总承包模式下的细分研究，聚焦房建、市政、水利、铁路、新能源、新基建等行业，同时关注政府投资与企业投资项目内外部监管差异性对工程总承包模式实施的影响，在深耕工程总承包法律服务市场的同时，以期为客户提供更具针对性和精细化的专业服务。 |
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