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阅读提示：本期“实务解析”推送抵押担保纠纷实务问题解答第101-110个问题，包括：101.什么是抵押权的绝对放弃？抵押权的绝对放弃是否应受限制？102.什么是抵押权的相对放弃？抵押权相对放弃的法律后果是什么？103.抵押权人怠于设立抵押权的效力能否视为其放弃抵押权？104.什么是抵押权顺位？关于抵押权的顺位，我国采取的是顺位固定主义还是升进主义？105.抵押权顺位的放弃包括哪些情形？106.当事人变更抵押权的顺位，应当注意哪些问题？107.当事人之间有关转让抵押权顺位的协议是否有效？108.债务人作为抵押人时，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权时，如何确定其他担保人的责任？109.抵押权的实现应具备哪些条件？110.抵押权实现的途径有哪些？ 101. 什么是抵押权的绝对放弃？抵押权的绝对放弃是否应受限制？抵押权的绝对放弃，是抵押权人为其他一切权利人的利益而放弃抵押权利益。抵押权绝对放弃之后，抵押权人的债权成为不受抵押权担保的债权即普通债权。抵押权对抵押权人而言是一种利益。放弃抵押权是抵押权人对自己权利的处分行为。在符合权利不得滥用原则的限制之下，抵押权人对抵押权的放弃，无疑是其在行使权利处分权，不应受到过度限制。但是，放弃抵押权是抵押权人的法律限制范围内的自由，在担保物权法中，法律对抵押权人放弃抵押权的限制，表现之一就是抵押权的绝对放弃不得损害第三人的利益，比如抵押权与其受担保债权一同为质权标的时，抵押权人绝对放弃抵押权就会损害权利质权的利益，因此抵押权人在这种情况下就不能绝对放弃抵押权。 102. 什么是抵押权的相对放弃？抵押权相对放弃的法律后果是什么？抵押权的相对放弃，是指抵押权人仅为同一债务人的特定债权人的利益而放弃抵押权。抵押权经相对放弃之后，抵押权人并不丧失抵押权，而仅仅是与特定债权人处于同一地位，对于其他债权人仍具有抵押权人的地位，仍可以优先受偿。抵押权人相对放弃抵押权之后，抵押权放弃人、受益人就抵押物价金所能获得分配的金额，由放弃人与受益人按二者合计的债权比例受偿。由于抵押权的相对放弃并不加重抵押人的负担，因此仅向受益人为放弃抵押权的意思表示即可发生效力，无需征得抵押人的同意。 103. 抵押权人怠于设立抵押权的效力能否视为其放弃抵押权？对此，最高人民法院的裁判意见并不一致。有的裁判（最高人民法院〔2018〕最高法民申5669号民事裁定书）认为，如果抵押权没有设立，则不存在担保物权，保证人也不得主张在抵押权人放弃担保物权的范围内免责；相反，在“黑龙江北大荒投资担保股份有限公司与黑龙江省建三江农垦七星粮油工贸有限责任公司担保合同纠纷案”（最高人民法院〔2017〕最高法民申925号民事裁定书）中，最高人民法院则认为：“北大荒担保公司怠于行使质物交付请求权损害了保证人的顺位信赖利益，保证人应在质物优先受偿价值范围内免责。”我们认为，虽然怠于设立抵押权或质权，与放弃抵押权或质权是完全不同的两个问题，但怠于设定担保物权与放弃担保物权应有相同的法律后果，即在债务人自己财产设立担保物权的情况下，其他担保人可在相应范围内免责。 104. 什么是抵押权顺位？关于抵押权的顺位，我国采取的是顺位固定主义还是升进主义？抵押权的顺位，是指抵押人就同一财产设定两个或者两个以上的抵押权时，各抵押权之间优先受偿的先后次序。简言之，即同一抵押财产上存在多个抵押权时，各抵押权之间的先后顺序。根据《民法典》第四百一十四条的规定，确定抵押权顺位的主要依据是登记：登记在先的优先于登记在后的，已登记的优先于未登记的，均未登记的按债权比例平等受偿。在抵押权顺序问题上，有固定主义与升进主义两种立法模式。顺位固定主义，即同一财产上设定数个抵押权后，抵押权的顺位按设定的顺序保持不变，即使顺位在先的抵押权所担保的债权受到清偿或因其他原因消灭时，顺位在后的抵押权也不递升，仍然按照原来的顺位获得受偿，顺位在先的抵押权消灭的利益归属于抵押人。抵押权顺位升进主义，即同一财产上设定数个抵押权以后，抵押权的顺序并非一成不变，可因一定的原因发生变更，如果顺位在先的抵押权因受到清偿或者其他原因消灭，顺序在后的抵押权的顺位依次递进，取代在先的抵押权的顺位。顺位升进主义产生于保全型的抵押权体系中，抵押权顺位固定主义产生在投资型的抵押权体系中。这两种制度在各自的制度体系中都是合理的，不存在谁比谁更优的问题。从《民法典》第三百九十三条关于主债权消灭则担保物权消灭的规定可以看出，我国系采抵押权顺位升进主义。当先顺位的抵押权因债权的消灭而消灭时，依《民法典》第四百一十四条的规定，后顺位的抵押权取代先顺位的抵押权位置，从而形成事实上的抵押权顺位升进主义。但《民商事审判会议纪要》第57条规定：“贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭。贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由，主张对新贷行使担保物权的，人民法院不予支持，但当事人约定继续为新贷提供担保的除外。”这里例外地承认了顺位固定主义。 105. 抵押权顺位的放弃包括哪些情形？抵押权顺位的放弃，是抵押权人放弃其顺序利益，包括抵押权顺位的相对放弃和抵押权顺位的绝对放弃。所谓抵押权顺位的相对放弃，是指同一抵押财产上先顺位抵押权人为了特定后顺位抵押权人或者无担保债权人的利益，放弃自己的在先顺位利益。准确理解抵押权顺位的相对放弃，要把握以下几点：一是相对放弃的对象包括后顺位抵押权人和无担保债权人两种，不限于后顺位抵押权人。二是相对放弃的方式是放弃人与受放弃人签订以放弃抵押权顺位为内容的协议，该协议仅在当事人之间发生效力，不影响其他顺位抵押权人的权利，因而无须进行变更登记。三是抵押权顺位的相对放弃仅对受放弃的特定抵押权人发生效力，即抵押权顺位相对放弃后，只是受放弃人与放弃人处于同一位次，在放弃人的抵押权顺位上依其受偿的债权额内， 放弃人与受放弃人按其债权额比例受偿，放弃人的权利不消灭，对于其他债权人也无影响。抵押权顺位的绝对放弃，是指先顺位抵押权人为所有后顺位抵押权人的利益而放弃其抵押权的顺序利益。准确理解抵押权顺位的绝对放弃，应注意以下几点：一是与相对放弃需要签订协议不同，绝对放弃仅须先顺位抵押权人作出放弃抵押权顺位的单方意思表示即可，不必由放弃人与受放弃人达成合意，也无须征得其他抵押权人的同意。二是绝对放弃的效果及于所有的后顺位抵押权人，而只有将放弃的意思表示进行登记，才能产生此种后果。故与相对放弃无须登记不同，绝对放弃应当办理登记手续。三是就绝对放弃的后果而言，抵押权顺位的放弃，放弃的仅是顺位，并非放弃抵押权，因而其后果是使放弃人退居最后顺位，而非成为普通债权人，放弃人仍优先于后设立的抵押权人，否则，就是抵押权的放弃而非顺位的放弃。 106. 当事人变更抵押权的顺位，应当注意哪些问题？抵押权顺位的变更，是指同一抵押财产上的数个抵押权人通过协议方式对其顺位互为交换，使先顺位的抵押权变为后顺位的抵押权，而后顺位的抵押权变为先顺位的抵押权。准确理解抵押权的顺位变更制度，应当把握以下几点：第一，须两个抵押权人之间签订变更抵押权顺位的协议。鉴于抵押权顺位变更不涉及抵押人利益，故无须征得其同意。第二，抵押权顺位的变更，要征得利益可能受到顺位变更影响的其他抵押权人的书面同意，否则，对该抵押权人不生效力。但就变更顺位的抵押权人之间来说，仍然发生顺位变更的效力，只是担保债权的数额不发生变换。也就是说，新顺位的抵押权人所能优先受偿的范围，仍以其替换的原顺位抵押权人所能优先受偿的范围为限。第三，关于应否办理变更登记问题。从法理上说，不动产顺位的变更，不论是否影响其他抵押权人的利益，均无须办理变更登记：如果不影响其他抵押权人利益，则抵押权顺位变更仅对变更当事人产生影响，无须办理变更登记。如果影响其他抵押权人利益，则如果征得该抵押权人同意的，自然可以对该抵押权人发生效力；未征得其同意的，则不对该抵押权人发生效力，也不妨碍在变更当事人之间发生效力。就此而言，并无必须办理变更登记的必要。但根据《不动产登记暂行条例实施细则》第六十八条的规定，不动产抵押权顺位的变更必须办理变更登记，事实上将抵押权顺位变更作为物权变动的形式采登记生效主义了。 107. 当事人之间有关转让抵押权顺位的协议是否有效？抵押权顺位的转让，是指同一抵押财产上，为后顺位抵押权人的利益，顺位在先的抵押权人将其抵押权先顺位让与给后顺位抵押权人的一种法律行为。抵押权顺位的转让，只能在顺位让与人和受让人之间产生相对的效力，并不得对抗债务人或介于该先顺位抵押权和后顺位抵押权之间顺位的抵押权人。抵押权顺位的转让，并非为顺位次序的真正转让，而是在抵押权实现后，分配利益的让与，即先顺位抵押权的受让人所担保的债权先于先顺位抵押权的让与人受偿，受让人的受偿金额以让与人与受让人按照原顺位所能受偿的合计金额为限，先由受让人优先受偿，如有余额再由让与人受偿。受让人能否获得受让次序的利益，仍以让与人的抵押权是否存在及能否获得分配为前提。如果受让人的债权通过行使抵押权以外的方式实现时，让与人的抵押权要恢复到未让与前的状态。可见，抵押权顺位的转让实际上只是在让与人和受让人之间进行利益再分配，各抵押权人的抵押权归属与次序均无变动，债务人、其他抵押权人的利益不会因抵押权顺位的转让而受到影响。我国法律虽未对抵押权顺位的转让作出规定，但如相关当事人作出了约定，既不影响其他抵押权人的利益，也不影响抵押人及一般债权人的利益，应当确定抵押权顺位的转让的效力。 108. 债务人作为抵押人时，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权时，如何确定其他担保人的责任？对此，《民法典》第四百零九条第二款规定：“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”准确理解上述规定，应注意把握以下几点：第一，须债务人以自己的财产设定抵押。按照《民法典》第三百九十二条的规定，被担保的债权上设有多个担保，其中债务人以自己的财产设定担保的，其他担保人享有某种类似于先诉抗辩权的权利，即要求债权人首先实现债务人自身提供的担保。对债权人来说，其也有义务先实现债务人自身提供的担保，该义务性质上属于不真正义务。抵押权人怠于向债务人主张权利，其他担保人将在抵押权人丧失优先受偿权的范围内免除担保责任。第二，抵押权人怠于向债务人主张担保的情形包括放弃抵押权、放弃抵押权顺位以及变更抵押权三种情形。第三，关于其他担保人免责的方式。只要抵押权人实施了放弃抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权等任一行为，其他担保人就当然在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除责任，除非其另行作出仍然提供担保的承诺。在审判案件中，人民法院可以依职权免除其他担保人的责任，而不必由其他担保人提出抗辩才能免除其责任。 109. 抵押权的实现应具备哪些条件？所谓抵押权的实现，是指债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押权人处分抵押物并以其变价款优先受偿的行为。抵押权的实现须具备以下条件：一是受担保债务履行期限已经届满，二是债务人未履行其到期债务，三是债权人的债权未受清偿，四是发生当事人约定的实现抵押权的情形。除此之外，在下列情形中，债务人的债务履行期虽未届满但债权人的债权确定不能实现或者有不能实现之虞时，抵押权人也可以请求实现抵押权：一是债务人预期违约，即债务人于债务履行期届满前明确表示或者以自己的行为表明不履行债务；二是债务人被宣告破产；三是抵押人的行为使抵押财产价值减少， 抵押权人请求抵押人恢复抵押财产或者提供相应担保而遭拒绝， 要求债务人提前清偿债务，务人没有清偿的。债务人不履行到期债务既包括全部不履行债务，也包括部分不履行债务， 但须其不履行到期债务非因债权人的原因，抵押权人才可以实现抵押权。除上述抵押权实现的外在条件外，还需要抵押权实现的一些内在条件，即需要抵押权有效存在，以及有效存在的抵押权不受限制并且在法定期间内行使。所谓“抵押权有效存在”，比如未办理登记的不动产抵押权不成立；抵押合同无效时动产抵押权不成立。所谓“有效存在的抵押权不受限制”，比如在抵押权随同受担保债权一起设定权利质权的情形下，在权利质权人实现质权前，抵押权人不得实现抵押权。所谓“有效存在的抵押权在法定期间内行使”，即抵押权的行使必须在主债权的诉讼时效期间内，该期间届满后仍未行使的抵押权，人民法院不予保护。 110.抵押权实现的途径有哪些？在主债务履行期届满债权人未受清偿或发生当事人约定的实现抵押权的情形下，抵押权人通过什么途径来实现抵押权，不仅关系到抵押权人的利益，而且关系到抵押担保交易的正常运行。（一）公力救济途径公力救济是通过国家专门的司法程序保护民事权利的手段，其主要程序是民事诉讼和强制执行。公力救济途径在抵押权实现中占据重要地位。《民法典》第四百一十条规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。”第四百一十三条规定：“抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”这里所规定的“抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”直接对应于《民事诉讼法》上“实现担保物权案件”特别程序，明确了直接申请拍卖、变卖和提起民事诉讼之间的关系。根据《民事诉讼法》及其司法解释的规定，申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照《民法典》等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。同时，这一非诉程序并不排斥抵押权人就抵押权相关争议向人民法院提起普通民事诉讼程序。经普通民事诉讼程序，抵押权人取得胜诉裁判的，亦可申请人民法院强制执行。（二）自力救济途径 所谓自力救济，是指权利人依靠自己的力量强制侵害人，以捍卫受到侵犯的权利的权利保护制度。自力救济在保护抵押权方面应有适用空间，因为其强调交易便捷，能更好地保护抵押权人的利益，与抵押权设定的目的相合。但自力救济的制度缺陷也相当明显：仅依抵押权人的意思就可占有、处分抵押财产，对于债务人和第三人而言往往保护不周。在采取自力救济途径实现抵押权时，应为抵押权人设定相应义务以保护债务人的权利，如制度设计合理，则对双方当事人均为有利。我国法上并未认同抵押权实现的自力救济途径。 |
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