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一、引言 我在法院工作过一段时间，也接触过一些案件。在接触这些案件的时候，你和其他的人有什么不同？法官和普通的人在面对一个案件的时候，他应该有一些什么样的思考？我们经常会碰到领导人会这样说：你应该这样办，你应该那样办。当你在面对领导这样指示你办案的时候，你用什么样的方法去说服他或是证明你的观点的正确。这里面就有很多的问题涉及到我们的思维问题。很多法学教授都会讲：法学院的学生学出来以后，他最重要的是要培养一种法律的思维。这种法律的思维和法官的思维是不是一回事呢？在法律思维当中，检察官、律师、法官还有法学教授又是不是一样的呢？这里会有很多的问题值得我们去分析和探讨。我们每一个准备去做法官的同学都要有一种非常清醒的认识，就是法官有其特定的工作方式和特定的工作技术，这些工作方式和工作技术是通过思维来表现出来的。 讲这个内容之前，我选取了一个在网上流传很长时间的一个笑话。笑话是这样：有一天逻辑老师来到法学院的讲堂，想考一下法学院的学生的智商有没有问题。他们有这样一段对话。老师问：“树上有十只鸟，开枪打死了一只，还有几只？”学生首先问到：“是无声手枪还是有声手枪？”老师回答说：“是一般的手枪。”学生说：“枪声有多大？”老师说：“大概有80分贝到100分贝。”同学说：“那就是会震到耳朵都疼啦。”老师说是的。学生又说：“在这个城市里面打鸟犯不犯法？”老师说打鸟不犯法。学生说：“你确定那只鸟真的被打死了吗？”老师说：“拜托你啦！我要问你还剩下几只鸟？”学生说：“哦，那树上有没有鸟笼子？”老师回答说没有。学生又问：“有没有被关在笼子里面的鸟？”老师说：“没有。”学生再问：“边上有没有其他的树，树上有没有其他的鸟？”老师说没有。最后学生又问：“有没有残疾的或是饿得飞不动的鸟？”老师说没有。学生又问：“算不算怀孕的肚子里面有小鸟的那种？”老师说不算。学生又问：“打鸟的人眼睛有没有花？保证就是十只鸟？”老师说：“打鸟的人眼睛没有花，就是十只。”最后，学生还问：“有没有傻的不怕死的鸟？”老师说：“都怕死。”学生还要问：“会不会一枪打死了两只？”老师说不会。最后学生说：“所有的鸟都可以自由活动吗？”老师说完全可以。这时学生说：“如果你的回答没骗人，打死的鸟都挂在树上没掉下来，树上还有一只。如果树上的鸟都掉下来了，树上一只鸟都没有啦。”老师晕倒！ 笑话告诉我们什么？他为什么特别指明是法学院的学生来回答逻辑老师的这一段话？我们都讲：法律是逻辑的相对论。我们任何对于法律的学习，对于案件的审理都是逻辑推理与演绎的过程。但这个过程并不是像这个笑话回答十只鸟打死一只还有几只这么简单。因为在法律推理的过程当中，它有无数个因素。学生所有的问话，就是在案件审理当中要排除一些东西，你才能确信另外的东西。这个笑话是讲典型的法律思维的。很多人觉得笑话很好笑。我问过大家为什么要限定是法学院的学生，而不是别的学院的学生？——因为别的学院的学生不是这种思维。这个笑话告诉我们，每一个不同的学科，都会有特殊的或是特定的思维方式。这种方式决定了很多的东西。 我工作的学校是中南财经政法大学。这个学院是由中南学校和财经大学合并而成的。这个学校就有典型的两拨人：一拨人是法学教授，另一拨是经济学教授。一个是政法学院，一个是财经学院。这两拨人在一起吃饭的时候就老吵架。大家吵得很有意思。我曾经写过一篇小文章就讲这个笑话。两拨人坐在一起吃饭，争论问题争论不下去了。最后有人说：“那我们出个题目回答问题，谁猜对了谁喝酒。”故事是这样：有4个海盗，抢了100克钻石进行平均分配。分配规则是：一个人提出分配方案，其他三个人赞同后进行分配。如果三个人不赞同的就提出方案的人杀掉。于是，这样就由法学教授和经济学教授进行分配。法学教授很简单，说：“四个人每人平均25颗。”法律的正义是分配的正义。分配讲什么？讲公平。经济学教授说：“你大错特错。应该一个人得97颗剩下每人的一颗。”他说：“只有97颗才能达到经济效率的最大化。这样，世界上就可以少了一个海盗多了一个富翁。他就不用再作海盗。另外三个人就会再得到钻石进行分配，又会再少一个海盗。”经济学的理论就是效率最大化的理论：如何投入最少产出最高。这两拨人在一起的讨论反映了一个什么问题？——效率最大化是经济学教授考虑问题的核心，他的思维方式，出发点和归属都在于效率；而法学教授在考虑问题的时候更多考虑的是公平。这两拨人在进行谈话的时候，一不小心就谈到了问题的本质。这就是：他的学科方式决定了他的思维。虽然我们讲思维是很遥远的摸不着的东西，但思维确实是，我们在办案当中，在我们面对每一个案件的时候，不可以缺少的一种理性的东西。 人权保障为逻辑起点 现在的诉讼法越来越强调人权保障，但是法官似乎没有很重视。比如，无罪推定就是人权保障的体现，但法官在刑事审判实践中能否对此予以坚持是值得怀疑的。比如，法官庭审中的言辞以及法官的审理报告中在对嫌疑人进行的描述上即带着非常明显的情感色彩，如：溜到什么地方，窜到什么地方等。嫌疑人在还没有被宣判有罪以前就是普通公民。在民事案件中，原告与被告的诉讼地位是平等的，应当平等的受到保护。在行政案件中，行政机关是被告，我们要强调对相对人的保护。但实践中法官往往是帮着被告审原告，认为只有原告犯了错，行政机关才会处罚。但行政法的理念是无论如何都是行政机关的错，和法官的理念恰恰相反。在行政案件中我们审的是被告，是审理行政机关在程序上和实体上是否合法。但是法官现在经常调转枪口，帮着被告审原告，使得许多的行政案件得不到公认。这是法官自己的立场出错了。 一、什么是思维 1、思维的含义 第一个问题我要讲什么是思维。《辞海》里面有三层含义。第一层是思考，第二层是理性认识或理性认识的过程，第三层是相对于存在而言的意识和精神。我把思维分为这么几个层次。一层是狭义的思维，仅指人的理性认知活动，就是思维是一种理性。广义的思维包括的范围比较广泛，包括感觉、知觉、理智、直觉、灵感、联想、情感和意志。就是我们的一些观念性、心理性的一切的认知活动和精神现象我们都可以把它称作思维。在辩证唯物主义看来：思维是客观事物在人脑当中间接或概括的反映，是主体借助语言要进行的理性认识。 2、思维的过程 我们通常将思维看成一种过程。思维过程包括两个阶段，就是我们所说的感性的阶段和理性的阶段。感性阶段是一种初级阶段，理性阶段是一种本质的阶段，一种更高的阶段。我们通常认为：理性认识就是思维。我在这里用的思维是狭义的概念，没有把一切认知活动都包括在内。法官的思维是一种理性的认识，是建立在一定的感性认识的基础之上所形成的一种理性。 3、思维的特性 通常我们概括思维有这样几种特性。它作为你的认识对象的一种反映，具有三个特性：第一，间接性。思维是不能凭空产生的，任何一种思维都要有一个对象。只有对于对象在一定的感性认识之上，有所谓的感受，然后才能形成一种思维方式。第二，抽象性。思维是一种理性认识，不是感觉，不是凭直觉所感受到的东西。它是抽象的，是透过现象看本质的一种过程。第三，概括性。由感性到理性是一个举一反三的过程，是把事物的本质特性、整体性进行把握的一个过程。 二、什么是法律思维 1、法律思维的定义 第二个概念是什么是法律思维。刚才我们讲的是一个一般性的思维。每个人都有思维，思维是一种理性认识。思维作为一种理性认识的能力与职业相关联，法律思维就是一种职业思维。思维的特性决定了法律职业的特殊性和其他行为方式的区别。思维在职业形成的过程当中形成，反过来又对职业进行区别并产生一种决定性的作用。法律思维是指，法律人在长期的法律实践中形成和发展起来的，基于法律职业的内在视角和职业传统，来分析、观察、判断、思考法律问题和现象的一种思维方式和习惯。这是法律思维的一种基本定义。郑成良教授曾经提出，思维是一种决策过程，是在面对一种法律现象的时候你如何来进行选择。实际上，法律思维和法律职业有着密切的关系。 2、法律思维的特性法律思维的特性 我们讲法律思维的特性有两个方面：一方面是个体性，思维的主体是个人，没有哪个人的思维是可以被他人完全替代的。在面对法律问题的时候，人的直觉、偏好、偏见这些思维的特性会在里面反映出来。每一个法官在面对案件的时候，第一感觉都不可能是完全一样的。所以，法律思维不完全是一个纯粹的逻辑思维，它会体现思维不同的价值。 举一个例子：现在社会中许多人在打着法律的幌子，欺骗消费者。比如，过去的传销变为现在的储值消费，储值消费变为含权消费。含权消费是指你在购买商品中，消费就含有了你的投资，当购买商品到一定数量后，商家会给你一定回报。像会员一样要求你办一张卡，他讲这种消费形式既有投资的形式又有保险的形式，还有增值的形式。在你办过卡后，他又要求消费者去发展会员，说到达一定数量后你将得到一定的回报。在合同上他称这种行为是赠与行为。很多记者就提出这样的问题：赠与合同是什么样的合同？一方面是说含权，有投资会将有回报；另外一方面又说是赠与，不是回报；还有把消费者称为消费商的说法。那么，消费者和消费商的根本差别在哪？消费者是以个人的消费为目的，购买和使用商品和服务的人，这是消费者权益保护法界定的消费者定义。消费商是为了扩大自己的消费，而取得利益的人。上面所说的在将消费者变为消费商的时候，它的概念本质就发上了变化。在法律上，每一个逻辑概念、每一个逻辑都有其特定的含义。当面对普遍的法律现象时，你要用法律的视角去思考，你看到的是什么？是仅仅看到赠与合同，投资就有回报？——这种一般经营活动的本身，还是看到这一现象背后，回报与赠与两方面的矛盾？法律的每一个概念不是随随便便来的。一字之差就可能令其行为的性质发生根本的改变。这时，思维就会发生作用。第一，我认为赠与合同和投资回报之间是绝对矛盾的。如果是投资回报，消费者当然有权要求回报。但赠与合同是一个实践性的合同，必须履行才能有效。如果我没有任何付出，能要求赠与吗?在这时，他们实际上是将很多概念搅在了一起，企图令消费者上当。目前，全国这种促销形式非常普遍，有大量的消费者在进行办卡，结果将是新一轮传销的死灰复燃。 法律的思维具有个体性，同时还具有群体性。群体性是指学法律的人都应该具有这样的思维。每一个学过法律的人，每一个要用法律专业判断法律事实的人，就一定要有这样的判断：共同的知识背景，共同的职业语言，对于同一个案件出现同样的判断。我们不断实行的对法官的培训的目的就在这里，因为对于任何一个国家的法律实施而言，同样问题同样对待是法律实施的必然要求，如果离开这个要求，法官的判案就将会是千奇百怪。同一案件就有可能产生不同的结果。不同地方的判案结果不一。同一位法官的判案也有可能不一样。为什么同一个合议庭同一个法院的判决会不一致呢？这里就说明，我们职业的思维方式没有形成。对同一个事件的理解不清楚。在面对一个法律概念的时候，它的概念一旦固定，它的思维的模式是不可以更改的。但是有些人会认为随便拿来一个法律条文用用就可以。这样很容易出现同样情况不同对待的情况。司法的权威性就由此受到损害。这是我们讲法律思维的非常重要的一方面。自动性的知识的掌握非常的容易，但思维的培养很困难。 三、法律思维与其他思维的区别 其他思维方式 法律思维一定会与其他的思维相区别。法律思维目前在适用中存在诸多的误区和问题。我们一般而言的治理国家的思维，大致是这样四种。第一道德思维，第二政治思维，第三经济思维，第四法律思维。一个社会在运行当中所需要的思维方式就是这样四种。每一种思维方式又都有其特性。 1、道德思维与法律思维 道德追求“真、善、美”。道德思维只有一个特点，是要求伦理的追诉和善恶的评价：善的就要支持，恶的就可能进行一些贬斥和诋毁。道德和法律之间是什么样的关系？法律是社会公德的底线。不得偷盗、不得抢劫，这涉及到道德问题，是社会公德。但除此之外，道德还包括私德，是每个人的个人的修养，个人的较高的境界。这种私德是靠每个人的个体性质来养成的。雷锋是值得我们学习的榜样。但我们的法律能不能将雷锋作为我们法律的最低标准？恐怕没有人会同意。如果我们的法律变成了以雷锋作为标准，我们很多的活动就没有办法来进行，这个社会秩序的维护就会出现偏差。法律的标准在公德方面和道德的是一致的。但在私德方面，我们不可能以一种个人的好恶和善恶标准来作为法律的标准。现在很多的法官在办理很多案件的时候经常会以道德来代替法律，后面有很多的案例，就是说明现在以道德判案的时候非常的多。大家都同意国家应抓教育，我们国家有了九年义务教育法。实行义务教育是国家和父母共同的责任。这首先是国家的责任，国家要为每一为适龄儿童提供平等的受教育机会。但有的地方不提供受教育的地方，却起诉家长不送孩子上学。后来有的地方还出现了中学生在上学期间家长不支付学生学费的情况。最高法院对此出台了一个司法解释：在高中阶段，父母应该为孩子支付学费。但有些地方法院居然判，到大学阶段父母也应为子女支付学费。这就是非常典型的以道德判案的案例。在义务教育完成以后，父母法定的为子女支付学费的阶段已经结束。从道德方面来讲，父母亲当然应该为孩子支付学费。但法律规定了一种法律责任吗？对一个已经成年的孩子，国家以助学贷款、勤工助学等制度帮助孩子自己挣钱支付学费，但孩子却不去挣学费并起诉父母为其支付学费。在父母没有支付能力的情况下，法院做出支持子女的判决。法官是如何来处理案件的？我们说是正义站在了道德的一边：父母不抚养子女，不支付给子女学费非常不道德，但是这合法。这是第一个差别。 2、政治思维与法律思维 政治思维是一种利益权衡。我们讲政治家没有永恒的敌人也没有永恒的朋友，一切以利益为重。在国际舞台上，这种事情很普遍。没有永恒的敌人没有永恒的朋友，一切只有利益。这是政治思维的特性。政治家永远在平衡利益。这与法官在办案当中进行的利益平衡是不一样的。法官的平衡的具有法律的意义。政治家的平衡是考虑政治需要、政治前途。许多人将办案活动中的领导批条子等现象理解为领导的干预。我不这样认为。这是政治思维和法律思维冲突的问题。如果法官可以很好的和领导讲清这个道理，比如我们的思维虽然发生了冲突但最终的一致点在哪里，领导是会听从法官的。而法官往往本身就不清楚，还要埋怨领导影响办案。领导往往从社会稳定这个角度考虑某些案件是否应该受理。这没错，因为领导担负着保护地方社会稳定的职责，任何一位领导都不会希望地方出事。但问题出在了领导对利益的权衡只是一时的利益权衡，法院法官的考虑是从长远利益进行的考虑，是对制度性安排的一种权衡。所以两者之间会发生冲突。这时你就要发现这两种权衡之间的差异，然后用你的思维方式去说明你的选择比领导的更好。 湖北曾有过一个很大的案子：“江滩花园”。有一家公司将住宅别墅修建在长江的防洪堤内。媒体报道后，国务院办公会决定要将住宅楼炸掉。但住宅楼已售出，业主买楼钱与装修钱（200多万）全都投在里面了。于是，业主就去起诉，而且他们还聘请了一个律师团。我们院长讲你去立案庭看看情况。我去了以后，他们（当时的行政领导）就讲，可不可以不受理？我说可以。他们说，受理以后，政府败诉的可能性有多大，我说99%。为什么，因为这是明显的政府错误审批行为所导致的错误。如果我们不受理，后果也很清楚，最高法院一定会受理，然后他们再指定其它地方法院（湖北以外）来受理。但住宅楼必需被炸掉，这个国务院办公室已经决定了。楼是保不住的，问题只是赔多少钱的问题。赔偿金额呢？如果这说在法律上是属于可以调解的部分，我们可以做做工作，好好的去把这个案子调下来。但如果你们说到外地法院去审，我们就没有能力到外地法院去做调解工作。他们就琢磨来、琢磨去、反复的问：“你说的是真的吗？”我说：“这个时候，我能骗你吗？”我们把法律一条一条的拿来他们看。看完以后，大家最终的决定结果是怎样？案外协调。因为我们还没立案嘛，还在我们的立案体制外。这样进行了协调。最后，这个案子是以政府和投资商拿了4.8亿元把这个事情了结了的。那么在这种情况下，他想的只是，只要你不受理，事情就好办了。其实，我告诉他的道理是两点：第一，我不受理，还有上级法院会受理；第二，上级法院不受理，还有国务院办公会的文件在那摆着，还有社会去理它，还有媒体，还有很多方面的人会去理它啊。你政府能脱的了干系吗？这是如此明显的错误审批行为，——就是《防洪法》已经颁布实施，你在行洪道内批准建立了那么多房子。我们在长江大桥上一走，天天会看到那一排非常显眼的房子。你能够说这个事没人管理吗？你政府因为法院不受理就能够了结吗？我说，现在只有一条我们把这个案子调下来，大家都平安无事。这个案子只要调不下来，天天会有人找你政府的。因为这是国务院办公会已经定了的事，当时朱镕基总理非常的坚决，说无论付出多大代价一定要炸掉，4.8个亿啊！在这样一种情况下，你说他是为了他个人利益，——也不是！他就是觉着，只要我把这一关挡住了，后面的事我现在就不想。但你要告诉他，我们法官不能只想着这一关，我想到了后面的三步。只有把这三步的问题都解决，你这里才会安稳。你这个办法是解决不了根本问题的。所以，你简单的说让法院不受案，并不一定对你有好处。领导又不是傻瓜！你把道理给他讲的如此的清楚，他还能说你不受理。（如果那样）我说行啊，只要你们做出决定不受理，我现在依然答应不受理。他们还会做这种决定吗？不会了。 后来，我们又有的案件反复的审来审去，还出问题。我们法官特别习惯写报告，写审理经过，一审，二审，再审，三审，五审，结果把领导搞得迷迷糊糊的看不懂。后来，我说：“我给你讲很简单的道理，你这个人被抓了三次，三次被法院宣告无罪。什么原因？三次把罪名搞错了，现在又要以同一事实还要对他进行判决。那是法律不允许的：一事不能再追究。你已经对原来的那一部分审过了，完全的同一事实，再找一个新罪名来起诉他。这法律不允许。也许他被误判了，也许他确实是犯罪了，但是错在哪？全部错在我们的司法机关，——居然把一个人逮捕三次找了三个罪名都没找对。这是我们的问题啊！对于公民来讲，你不能因为他的一个错误一次行为去反复的进行追究，这是违背法制原则的。所以你不需要说很多的话，他没有那么多工夫去看。你要抓住问题的要点，告诉他法律的症结在什么地方，——这就是我们和常人不同的地方在哪里。他也很能明白道理。他说，法网恢恢，疏而不漏，原来不是这样的。我说，对，不是这样的。因为对于法院来讲，它要受到很多的制约，法官的权力是有限的。所以说在这里面需要的是什么？如果说你有一个非常好的法律思维，你就能抓住问题的症结所在，也能找到你和他的区别在哪里，找到区别点，再从区别点里发现共同点来做说服的工作。因为我们要讲法官思维的规则，永远会说一句话是什么？就是说理大于结论。我们寻找结果的过程比结果本身重要的得。所以，这个过程就是一个思维的过程。 3、经济思维与法律思维 经济思维刚才我们用那个例子讲过了。经济思维永远是一个投入产出，效益最大化的思维。法律的思维，它是一种在事实和法律、在权利和义务之间进行平衡和考量的思维。就像郑成良教授说的非常的明确，法律思维是以权利义务为线索的思维。什么是法律思维以权利义务为线索的思维。这个我到后面还要讲。 四、法律思维的形式 法律思维并不等同于法官思维 那么下面有一个问题还要说，法律思维也是一个很宽泛的概念。在法律的内部我们还区分：立法者，执法者，司法者，律师还有法律教育者和法律研究者。我们学法律的人，作法律工作的人并不只是法官，他们的思维是不是一回事？是不是建立了法律思维就当然建立了法官思维？我可以非常明确的告诉大家，不是的！法律思维是法官思维的基础，但是它并不等同于法官思维。 1、立法者的思维 在这个思维过程中我们看立法者的思维，他的特性是什么？是公共性和正直性。立法者的思维是具有一定程度的正直再加思维的特性。为什么？我们的立法过程是各种社会利益诉求平衡的一个过程，它们如何能找到一个最佳结合点？在这段时间内，不知道大家关注“物权法讨论”了没有？物权法讨论中真正的焦点就在于对社会主义公有财产是特殊保护还是一体保护的问题。在我们公有制的情况下，对于国有财产如何来保持它很特殊一种的地位？要不要这么一种特殊的地位？在物权法的制定过程中，大家对此进行了非常激烈的争论。北京大学的一位教授给全体社会写了一封公开信，就讲我们现在的物权法草案违宪。他的主要论点是：乞丐的打狗棒与亿万富翁的别墅要进行同等保护，这是不可以想象的。但是对于立法者来讲，乞丐的打狗棒对他来讲也是必须的生活资料，你能不保护吗？对于一个亿万富翁来讲，他的别墅也只是他生存的一个条件，你能不保护吗？但他们之间受保护的程度是相同的吗？关于财产，我们始终讲一句话，——“有恒产才有恒心”。任何一个市场经济社会对于物权的重视程度都是要达到最高点的。但是，我们中国这么多年就没有一部物权法。现在立法者在寻求平衡的过程当中会找到一个什么结果？物权法明年三月份就要获得通过了，现在各种争论都还在继续当中。我觉得，你们学法律，并且准备做法官的人应该多去关注一下重大的立法动态。现在的争论非常激烈，不管是网络上还是杂志上、报纸上到处都是，非常的多。大家可以看到，这个利益平衡的过程不是一个非常简单的过程，立法者它要考虑的是任何一个法律条文最后是否能够普适于13亿人。所以他的思维的政治性特征是非常明显的。 2、执法者的思维 我们这里讲的是行政执法者。行政执法者在行政过程中所展开的思维方式是什么？我们现在的行政法呢是比较倾向于单方面的授权，或者说我们在讲任何行政法律关系的时候讲到他和相对人所发生的关系时，我们叫做“意志先定”。民法中实行意思自治，或者平等志愿。这点在行政法中是意志先定。谁先定？——国家先定。任何一个刑侦行为，都具有先定力。具有先定力也就说明具有执行力。所以，在这个过程中，虽然很多执法者也在进行法律的执行活动或者是进行法律的适用活动，但是，他在思维的活动中强调更多的是对政策的依循和单方面的意志性。 3、司法者的思维 司法者的思维强调的是客观中立。司法者同律师、检察官比较，我们通常会说其具有这样几个特性：法官不关心谁胜谁负，他只关心怎么得出一个判决；律师和检察官一定要关心谁胜谁负，因为他们有各自的利益倾向。另外，检察官和律师或者说是原告和被告的律师，在任何一个诉讼过程中都处在一种进攻和防御的状态，进攻和防御的过程本身就必然要求他的思维具有倾向性，会偏好于某个方面；但是法官是一个居中的裁判者，他在办案的过程当中必须是平等的听取当事人的陈述，平等的听取各方的意见，公平的做出判决。因此，有人把法官这个职业说的非常神圣。我在给法官讲课的时候通常讲法官是干什么的？——就是让两个当事人到法庭上来和平的吵架，然后你来裁决这个吵架的人。这并不复杂。两个人在外面吵不赢了，进来到法庭上来吵。法庭上怎么吵，法庭不让你随便吵：第一，你不能动用武力，不能够谁使用暴力谁就赢；第二，吵架要遵守规程，原告先念起诉状，被告答辩，原告出示证据，被告质证。被告出示证据，原告质证。这就是为了让他们和平的吵架，继而和平的发泄情绪。情绪发泄完，你做出一个公断，然后双方情绪平息了，接受最后裁决的结果。这就是诉讼。任何一个诉讼就是一个定分止争，是一个中立的过程。 4、法学教育者的思维 搞法律的人还有法学教育。我们在法学院上学的时候接触了很多教授。这些人是干什么的呢？他是传授法律知识的，他们要用冷静的眼光、批判的态度去对待任何一个法律，然后要把他创造或者思索的结果告知大家。法学家的思维是什么思维？是一种典型的批判型思维。我在到法院三年以后写了那一篇文章《独唱的教授和合唱的法官》，讲的就是教授和法官的区别。第一个就讲他的思维的角度的不同：教授是批判的，法官是保守的；教授是科学家，他只管发明；法官是工程师，他是管实施的；教授是理想主义者，他永远认为法律是不完备的，只有他的理论才能使得法律完备起来。而法官是一个现实主义者，他永远要面对个案，要把这个案件处理好。所以在这样的一个过程当中，我们非常清楚的看到了教授的思维和法官的思维是不一样的。我老在想，如果我把教授的思维拿到审判委员会去，这是非常有意思的：我一上来就说这条法律有多少漏洞，我们先改法律，它从理论就错了。那么我们先要改法律，这个案子还讨论不讨论了？——法律还没改呢，那就不讨论了。如果我们不去谈法律的对错，尽管发现法律有漏洞，但是我们可以通过现在的解释技术，使得法律的这个漏洞可以得到弥补，能够处理我们这个个案。这就是一个法官的思维。我前不久在大学里面给他们讲课时，也是讲法学院和法院的差别时，我就和他们讲过这个例子：我们请法学院的一名教授来给我们的法官讲合同法。这个教授一来就说：“这个法律还没有开始实施，我已经发现了他有174个错误。这个法律是漏洞百出。”然后他就开始讲，讲了几天，他一条一条的讲法条。法条确实有错误。我们的合同法你如果要仔细去抠的话，里面确实有很多地方是不衔接的，——这个我自己也很有同感。结果，他就把我们的法官讲糊涂了：这个法律还没有实施，就有174处错误，到时候我的案子该怎么判？法官于是就来跟我反映，因为我管法官培训。后来，我想光给他们讲有错误、有漏洞不行，这样法官没法办案。于是，紧接着我们又请了最高法院民庭的几位庭长去给我们法官讲合同法，因为有很多的司法解释的制定和立法过程他们都是参与了的。讲完以后，有的法官就说：“哎呀！这个合同法好的不得了啊！一点漏洞都没有！我们就照这个办了。”后来，我最后觉得还不行，我还得去讲一次课。讲一次什么课呢？讲它有错的道理何在，讲它好的道理何在，在办案的过程中、在适用法律条文的时候你的审慎思考又何在。比方说，举合同法中最简单的一个例子，不安履行抗辩权和同时履行抗辩权，就是撤销权的问题和逾期违约是什么关系。我们是把英美法系和大陆法系两个完全不同的制度揉到了一起，但你在用其中的一种英美法系规定办案的时候，你能不能同时把大陆法系用上？——不能。这里马上就出现了两种法系的冲突，而在我们的合同法里面它们是规定在一起的。还有，合同法的总则讲要实行严格责任。但在后面的具体的有名合同中，又有相当多的部分不是实行的严格责任，还是过错责任。这里合同法有没有问题？——有。所以，这时候法官就要非常清醒的认识到这些问题的存在，我们在案件适用的时候，在解释法律适用某一个法律条文的时候，你需要进行补充，你要通过解释使得这个法律合乎合同法的目的，而不是简单的适用。现在很多的案子办出来以后，我们感到哭笑不得，原因恰恰就是似是而非的理解法律，恰恰是我们在我们应该发现漏洞的地方没有发现漏洞，应该去解释的地方不加以解释。什么原因？我们自己对我们的办案过程还没有十分清醒的理解。 5、普通民众的法律思维 最后一种法律思维的形式是什么？普通民众。你能说普通民众没有法律思维吗？有，这个思维什么？自发性、利己性。现在每个人都对法院的司法公正发表一些意见。前几天我去开会，有人就讲：“你们还有公正可言吗？”我说：“怎么就没有公正可言？”“我的案子都办错了，你们还公正吗？”我觉得这就是普通民众的法律思维。在这种思维中，利己性是正常的。 我们面对当事人的指责时，我们始终要知道法官要有理性，他要有容忍这种社会压力的能力和胸怀。有一位美国的著名律师，他讲他的辩护方法是这样的：有人说：“你的狗咬了我。”他的辩护又三个阶段：第一个阶段，我的狗不咬人，或者就说我的狗那天晚上已经关起来了；第二个，我不相信你真的被咬了。你被咬了吗？——你拿证据来。最后一句话是什么，——我根本就没有狗。你说我的狗咬了你，我没有狗怎么咬了你？这是一个律师的一个典型的辩护方法。在这里，你说什么是诡辩？但是它恰恰抓住了法律的几个逻辑阶段，一个一个的在排除它的前提：从“我的狗不咬人”，一直到最后说“我没有狗”。这是一个诡辩术。但是这种诡辩术能非常明显的或者非常典型的反映出法律思维和别的思维的不同。这种不同在哪里？——严密性和周严性。我们考虑问题时，要注意各种可能性，在各种可能性没有完全弄清楚之前不会轻易得出结论。大家可以回头想想我们那个网络笑话，实际上就是在排除不断排除可能。让我们再想想我们现在的所有的证据规则，比如排除合理怀疑规则或者比较优势规则，这都是在采取办法把各种可能性尽可能的考虑到。这就是法律思维的一个根本特性，就是说它和其他的思维是有差别的。所以，法律人在考虑和分析问题的过程当中，要充分的考虑得出结论的充分条件，使其能够满足你在进行法律推理时的大小前提之间的一种涵摄关系，以保证结论的可靠。 法律思维是一种严密的逻辑思维。在这里面我想强调一点，法律思维尽管有它的职业特性。但是它也根植于大众思维之上，就是说它不是凭空存在的，只不过法律思维更加强调它的某一个方面的特性而已。所以，我们不要认为，我是法官，我的思维你们全都不懂。一个好的法官恰恰在于他能把别人不懂的说得使别人懂了，能够把专业化的思维以普通思维的方式表达出来。这是一个法官最难做到的事情。在法律思维的过程当中，我们还要注意什么问题呢？它不一定只是法律因素，不仅仅只是法律。我们现在强调社会效果和法律效果的统一，甚至强调社会效果、法律效果和政治效果相统一。为什么？——就是法官在办案过程当中，他在进行利益权衡过程当中，不得违背法律原则。这是一个底线。但是在这个底线的前提下，他要考虑的因素也是各个方面的。我曾经处理过一个很小的案子，但是这个案子很有意思。当时，我们国家正式对外宣布，在中国已经消灭了某种什么病。但新闻发布会刚刚开完，我就接到了一个传真。我们下面一个基层法院的院长很敏感，说这个传真一定要送给我。我一看：我们这里又发生了一起什么什么的病例。怎么办？——上午开完新闻发布会，下午我就接到了东西。因为这个事件当时涉及到我们准备出口的某种商品。它是在检疫环节被发现的。问题就显得非常严重。我接到这个传真以后，就说：“你现在先等着！”我马上和最高法院的有关部门联系，他们又马上和外交部磋商，然后是我们检验检疫总局，三个部门共同联合磋商处理办法。这个案子最后处理的非常平稳，并且没有任何一个媒体对这个案子有任何一点反应。这个时候这是一个什么问题？——国家利益问题。它不是一个单个案件的问题。 中美知识产权谈判，中美WTO谈判时，美国都拿出了大量的案件，都是个案。这些案件都涉及到了我们某一个地方的某一个具体的判决。这些案件的处理就涉及到中国的国家利益和具体案件中的具体利益的协调问题。这时，我们要进行别正义和普遍正义或国家利益之间的权衡。所以国外很多人讲法官远离政治，这其实只不过是一个幌子而已。他只能形式上远离，但事实上他永远都在处理这类案件。我们最近又看到日本的华人劳工案判下来了。很多与此类似的案件怎么能跟政治无关呢？但是，你在处理这个案件的过程当中应当把握法律思维的特性，按照法律原则和法律的思维来处理这类案件，不能简单的进行政治化。这一点非常重要。 这里还要告诉大家：有些问题非常政治化，但是一旦法律化，又显得非常的简单，比如台湾问题。我们过去多年都在谈论政策。去年，我们通过了一个《反分裂法》。为什么要通过《反分裂法》？因为陈水扁的办法只有一条，这种台独路线就只有法理台独。什么时候能实现台独？——宪法规定就能实现台独。法律宣布独立、宪法宣布台独怎么能够实现？因为宪法是一个国家民主的结晶，于是就需要全民公投。如果它是真正的人民的意志，那么任何一个国家从法律上都无法推翻这个结果。宪法是什么？——是人民意志的最高体现。这就是法理态度。如果那样，我们再说多少政策都是没用的。怎么办？——只能用法律来对抗法律。所以，我们通过了《反分裂法》，因为我们宪法规定，台湾是我们中华人民共和国不可分割的一部分。所以，法官在办案的时候，心中有的只是法律的一小点，还是法律的整个体系，还是整个法律运用的基本理念，这显得非常重要。所以，法官所面对的绝对不只是个案的问题。 但是对于法律思维的形成过程，我们始终强调，专业的思维过程需要经过专门的培训，要经过一种灌输。这样的理念，这样的技术，这样的知识都需要有相当一段时间的养成才能形成。所以说，法律思维不是与生俱来的，它是培训、培养的结果。对于不同时期不同阶段的法官进行这种培训，实际上就是为了形成他的一致性，使得大家能够认同一些相同的规则。 五、法官思维 （一）法官思维分类 我们经常把法律思维分为广义、中义、狭义三类。第一类是最广义的，是社会公众的。中义的是指职业共同体所具有的思维。最狭义的法律思维是职业法律家的思维。在职业法律家里面最典型的是法官的思维。这里，我想先给大家讲几个概念。 法官思维就是最典型的法律人的思维 我们通常把学法律的和从事法律工作的人称为法律人。法律人又分为两大类。 第一类人，我们把他称为法学家，是做理论研究的。第二类人，我们称之为法律家，是做法律事务的。法律家又可分为检察官、法官和律师，有的国家还把一些行政执法官员包括在里面。但在所有的法律家中，最典型的是法官，所以我们通常讲的职业的法律家的思维都以法官作为一个典型。大家去看所有的关于法律思维和法律方法的文章，其都会以法官作为一个参照或者以法官作为蓝本。如果对法律职业者的思维进行划分的话，律师和检察官代理一方当事人，他们的特点是攻击或防御：原告代理人攻击，被告代理人防御；法官居中，对双方攻防的理由进行比较然后作出判断。所以法律职业中的最典型代表是法官。 （二）法官思维的概念 最后一个概念，什么是法官思维？——是指法官在司法活动当中解决问题的一种思维方式和过程。这里所用的很多定语实际上讲的是什么呢？——就是指他如何来具体解决纠纷的一种思维方式和过程。法官思维通常讲具有三个特性：第一，法律思维是一种职业思维，是法官这个职业所特有的思维。这个特有的思维是什么我到后面要展开讲。第二，我们特别要注意法官思维的对象是个案。这和立法者思维不同：立法者的思维是要建立一个普适性的规则，法官的思维是我面对的是单个案件。第三，法官思维的过程涵盖了法律纠纷解决的每一个环节，就是说从你接到案件开始到最后判决做出来为止。这整个的过程都是法律思维的过程。简单的一句话来讲，法官思维就是司法裁判活动的一系列法律方法和技术体系。它不仅仅是一种思维方式，法官的思维本身就是我们的一种工作。这个原因，我到后面再来说。 讲一个法官的笑话：它告诉我们，法律的思维不是随随便便、在任何时间任何场合都可以用的。有一个富人非常的吝啬，是个守财奴。他的儿子是一个花花公子，想在外面潇洒，但他爸爸不给钱。怎么办？儿子就找人借了很多的债，借的时候总是说：“我爸爸死了我就还给你，因为我是继承人。大家都知道，他很有钱。”结果，过了很长时间，债越借越多。他爸爸始终活着，他又不肯还。于是，儿子就和债主们商量要把他的父亲活埋。因为埋了以后，他们就可以得到钱了。这样，他们就在他的父亲沐浴更衣时，就要把他翻到棺材里面去。这时，来了一个法官。法官就说：“你们在干什么啊？”被装在棺材里的人就叫：“大人啊，我的儿子要活埋我。”这个法官就问：“你怎么能够活埋你的父亲呢？”儿子说：“大人，他在骗你。你要不相信，可以问问他们。”法官就问周围的人：“你们能作证吗？”所有的人都说：“我们能够作证！”法官说：“我怎么能相信你原告一个人呢？难道这么多人都在说谎吗？我宣判：'埋吧！’”这时，他不相信他亲眼所见的事实，却相信证人的证言。所以说，法官的思维不是在任何时间任何场合随时随地都可以用的。它是在特定情况下的一种思维。我们不要觉得我们的思维是放之四海皆准的，稍稍换个场景我们的思维就会大错特错，可能就会和现实完全相反。所以我们在这里对法官的思维要特别的注意。 （三）法官思维形成的过程 既然法官思维是一种很典型的职业的思维，那么思维是怎么样一个过程？总结一下，这个过程大致可以分为两个阶段。 1、庭审思维阶段 第一阶段，我称之为庭审思维。它形成在形成案件裁判的初步方案阶段，实际上就是在庭审结束之前。这就是一种前理解。我拿到案子以后，看了案件，然后双方当事人也提供了一些事实证据，然后我在开庭的过程当中对证据进行了核实，这样我就大致的形成了对这个案件的判断。但是这个时候，我们还没有进行仔细的考虑，没有经过论证，所以我把它称之为前理解的阶段或者叫做庭审阶段。 2、裁判思维阶段 第二个阶段，我把它称之为裁判思维的阶段，这个时候是形成裁判的正式方案的一个阶段，通常在庭审结束之后。庭审结束之后，对于简易程序案件、独任审判案件或者当庭宣判的案件，不一定是非要休庭的，这时这个阶段在法官思维中的具体表现就是我们写审理报告、合议庭讨论和写裁判文书的这个阶段。这个阶段实际上是，对于案件所形成的初步判断进行证据分析、进行论证的过程，以决定最终是否能够完满的得出结论。这个阶段非常重要。现在大家都讲法院的判决书是无理判决。为什么是无理判决？我们不考虑我们的思维过程怎么样，我们为什么要用这个证据，为什么这个证据可以采信、那个证据却不用，我们为什么根据《民法通则》第124条而不是123条，理由何在？案件所发生的事实就是证据所证明的事实，这和124条所假定的事实之间是不是一一契合的？我们都不做论证，我们都不知道。我们只是简单的依照民法124条、民事诉讼法第多少条作判决如下。所以，这个过程恰恰就是裁判思维的过程，是一个非常缺乏的过程。这些缺乏的过程是什么呢？我现在深深的感觉，这是我们的法官没有完成的阶段。虽然现在判决书越写越长，有一个判决书竟然写到了200多页。在写什么？——罗列证据。现在一个判决书通常写到七八十页，或者三四十页的判决书就很长了。即使如此，你也并没有发现它有对证据进行认证的过程，对他得出结论的推理的过程进行展示。它更多的是在展示别人提供的证据。所以不是越长的判决书就是说理的判决书。有理不在话多。关键是你能把这个道理讲清楚。你认为一个案件事实和你寻找的法律条文之间有逻辑上的大前提和小前提的关系是什么？根据这个大前提和小前提你是否必然得出这个结论？我们现在看不到这样一个过程。为什么？这是我们的法官对于司法推理的技术、对于法律思考的方法没有掌握的一种典型表现信息。我们看国外法官的判决书，感觉像一篇论文一样。你们去看一下，现在很多网站，像美国联邦法院的判决书是可以全文下载的。你们可以去找一些经典的判决书来看一看，那就是一篇说理性非常强的论文。我们知道，英美法系法官有一个遵循先例的原则，他在确定这个推理的大前提之前，要论证他所寻找到的先例是对的，他要类比很多很多的案子，从一八几几年说起，一直到这个案件，然后才能确立一个大前提。因为他们没有法律条文，确立大前提就不容易，不是找到一个法律条文就可以了。他们没有法条，要去找案例。所以他要把这个过程非常清晰的展现出来。所以，一个联邦法院的大法官绝对是一个法学家，否则他做不了。我们知道，联邦法院又是一个造法的法院，它造出的任何一个案例将来要被无数次的援引。他们有的判决书也不长，并不是像我们想的那样。有没有长达一两百万字的判决书？——没有！30多万字的判决书我们是见得比较多的。一篇博士论文也就20多万字，他一个判决书写到30万字，七八万字的判决书很正常。这就充分展现了它的思维过程。我有很多经典话语都是从法官的判决书里面得出来的，都是在他们的判决书里出现过的文字。 两个阶段的区别 在这两个阶段，庭审阶段和裁判阶段的思维路径和特征是不完全一样的。为什么要作这个区别？庭审阶段的思维大多是一种经验性思维。我拿到案件的事实材料以后，我一定会形成一种印象，这是我对这个案件的一个基本判断。比如刑事案件，我会认为被告大致有或没有这样一些行为。我不能说他有罪或无罪。但对这个行为是否发生，我要有一个判断。在民事案件当中，我应该判断双方当事人之间的这种法律关系的发生的真实程度如何，然后，在开庭过程当中，通过对证据的展示，我要排除一些怀疑，要使我内心确信某种判断的存在。所以法官庭审的过程就是内心确信的过程，是非常个体化的东西。 前天我去做访谈，主持人问我：“开庭和不开庭，就是开庭审理和书面审理有什么区别？”我说：“区别很简单，法官审理案件不是看文字上的材料就能形成一个内心确信。他的内心确信是要靠人的口头语言或者肢体语言来进行综合判断的。”比方，一个证人到庭上来，你一问他话，他惊慌失措非常的慌张。你恐怕对他的信任度就会降低。另外一个证人到庭上来，他非常镇静，说话的时候各方面的表述非常自然，你对他的信任度就会相对的提高很多。什么原因？庭审的过程为什么强调直接、言辞原则？这种直接、言辞并不在于他说话或书面的表达，而在于整个的表达过程，他的身体、情绪、情感的表露对于法官的内心确信都有决定性的影响。所以，开庭和不开庭是完全不一样的，证人出庭不出庭对于法官对于案件判断的影响也是完全不同的。我们现在很多的再审案件，证人证言翻来翻去：今天原告找出一个对他有利的证言，明天被告又找出一个证言对被告有利。我们现在反复的出现这样一种情况。如果你让他到庭上来说由法官直接作出判断，这对于固定证人证言非常有好处的。所以去做一个法官，不是靠懂得了多少法律条文。我们始终在强调法官要靠他的人生阅历，要靠他对社会的一些经验来判断一些案件。 举例说：我1983年，不到20岁时，第一次严打，我去实习。做什么？——死刑复核。因为严打一下子没有那么多法官，所以法学院的学生统统上去办案。那个时候，我们就去做死刑复核。我非常的担心，说实在话，第一次看见第一批死刑执行完毕后，我们都吓得浑身发抖。到现在我还记得当时不停的呕吐的那种很强烈的身体反应。作死刑复核的过程中，有一次就发生了一个很那个的事情。我自己觉得我这个人有点毛病，就是每次复核的时候都要和嫌疑犯见面。提人的时候人的头发一剃掉，我就分不清这个人是谁。后来他们很多人告诉我，人有头发和没头发是完全不一样的，有头发的时候张三李四分的很清楚，但是头发一剃掉，男子长的都差不多。我每次去都很紧张，因为照片是有头发的，那个时候严打来不及换照片。那个时候严打，非常紧张，紧张到什么程度？——就是从捕到杀，都是24小时内完成。83年严打是从重，从严，从快。所以那个时候的照片不知道是从什么地方找来贴上去的。贴上去的照片是有头发的，而我当时提出来的人是没头发的。我就拿着那个照片，看了很长时间。我问：“这是你吗？”“是的。”就这样，我一个一个的问。然后，我问到一个人时，姓名、年龄都对了。“民族？”他说：“回。”我说：“你不是汉族吗？”“回。”“为什么这上面写的是汉族？”他说：“我说了我是回族，他们不干，说这已经到死刑复核阶段了，他们不干。”我说：“你凭什么说，你是回族？”他说：“我不吃猪肉。”这是一个强奸案，姓名、性别、年龄、血型鉴定等统统都是对的。但是当时严打时候，是现有名单后去抓人，——零点行动嘛！我们参加零点行动就把人都抓来，说他就是，后来到复核，复核也还是通过了。通过之后，在行刑之前，我们还要比较人道的去问问：你行刑前的一夜要不要吃点东西啊？给家里的人带什么话啊？（还有一个很重要的事情是要向他的家属去收子弹费，——我们国家不会为他浪费这几颗子弹。因为收子弹费是我们学生的事，收钱的时候顺便把遗书或其他什么东西带给他的家人。）所以，我就去问他了，去了以后，又核对一遍，姓名、性别等等。他说：“你上次问我，我说我是回族，你偏要说我是汉族。你这次怎么问我，我还是回族。”我说：“行，你是回族。”最后，他说：“明天我都要死了，我骗你干嘛呀？”我说：“行，那你最后的愿望是什么啊？”“最后的愿望是吃一顿牛肉。”后来我就觉得有点怪怪的，吃牛肉和吃猪肉虽然说他可以随口说，但是一个人在临死前最终的愿望还是吃一顿牛肉，这恐怕和他的生活习惯有关系。回来后，我就和我们的带队老师讲：“他要吃牛肉不吃猪肉。其他的人都要吃猪肉，他要吃牛肉。我能不能到他的家里去看看，看他们家是不是回民？”那个名单上是汉族。他家人是不是回民，周围的邻居们肯定都知道。于是，我们就去了他家里，连夜去打听他家里人。结果，所有人一直认为这一家是回民。这样，我们就发现有错，但明天就要执行了。我们赶紧写报告，然后再去重新核对他的身份。我们最后发现真的是错了，就这样杜绝了一个错误案子。这里并没有法律因素，包括鉴定手段在起作用。 举例二：后来我到法院以后，也碰到这样一个事情。一个女人指认一个人，说他是强奸犯。他死活不承认。于是，血型鉴定，结果全都和那个嫌犯留下的血型一模一样。有些事情，我们总会觉得事情是很符合规律的。但法官却永远会碰到一些看起来是巧合，但恰恰是不合规律的一些案件。在那个关头，当时有两起案件，在我们死刑复核里面没有被杀掉，我一直到现在为此感到庆幸，包括后来出现的佘祥林等案件。我经常会回想起我83年实习的时候碰到的事情。所以在这个时候，在法官办案的过程当中，绝对不仅仅是法律一个因素在起作用。你在综合判断很多事情，但连当事人都能抓错，所以我就想我们现在的一些错杀的案件可能确实有一些冤枉，就是说说法官如果稍微多一个心眼或者稍微的多一点犹豫、多一点疑问、多一点对可能性的排除，冤案可能就会避免。83年严打时候五组重罪很快就审完了。那个时候的老师就讲，法官不是你们大学毕业之后就可以做的，20年以后再说吧。我也真的就是20年之后进的法院。 法官凭直觉和前理解得出一个结论，这个结论不仅要说服自己还要说服公众，要把自己的疑问和社会公众的疑问都排除掉，以求得到唯一的结论。所以，法官思维就是反复的提问、反复的思考、反复的排除，然后再反复的提问、反复的思考、反复的排除，最后得出唯一结论的过程。这不是只有一个三段论就可以得出结论，可能是经过无数个三段论最后才能得出结论。许多法学家法官对于法律的思维论述很清楚。有一位瑞典法学家说，法律思维是帮助法律人支持或反驳初步的判断。对自己的初步判断，首先自己要怀疑，只有自己的怀疑排除后才能得出一个自己相信的结论。许多法官凭经验直觉办案。但经验是过去了的事情，过去做的对，不等于现在对、将来对。虽然说经验积累的，但经验是不能复制的。因为有了83年的严打经验，我选择了当老师而不是法官。20年过去后，我觉得我的承受能力、心理接受能力提高了，现在才选择法官。法官是需要有充分的心理准备的，不仅仅是法律知识。我经常告诉我的学生，让他们去看小说、看一些哲学书：读小说可以让你体会人生的百态；看哲学书可以让你有逻辑推理和宏观思维的能力。只有这样，你对法律知识的理解才可更容易全面，会看到法律实施带来的影响。现在专业化的法学教育好的方面是使法官的专业知识更加专业精准，但是不好的方面就是法律思维比较狭窄了，对于其他方面的理解能力下降，不懂人生的许多东西。 因此法律思维的形成是由多方面因素形成的。具体而言，判决的形成过程是怎样形成的？我引用一位外国专家的理论来说明：第一，从案件事实出发，根据前理解对事实进行理解；第二，前理解告诉我们什么案件事实对于做出判决是重要的；第三，根据案件事实的特征寻找法律的范本，找到案件事实和法律条文的对应；第四，接下来就是进行规范的解释，看条文规定的假定和案件的事实是否一一对应。这时就需要法官解释。法律不经解释不得适用。法官在办理任何案子时都要对法律进行针对这个案子的解释，不是司法解释、立法解释；第五，明确案件事实和法律调整领域之间的关系，此时涉及到法律价值判断。如消费者权益保护法保护消费商吗？这就涉及到消费者权益保护法整个的调整领域是什么的问题；第六，根据规范的纲要选择有意义的案件事实要素。比如，刑法规定虚开增值税发票是一个行为犯罪，其立法目的是骗取国家税收。有一个贸易公司的经理想要把一个资产6个亿的公司在三年内做到24个亿，然后上市。于是为增加产值，他就和分公司之间虚开增值税发票，但没有骗取国家税收，反而是给国家多交了营业税。当时，他虚开的数额是2000-4000万，数额巨大，——一般50万就算数额巨大。我们是否定虚开增值税发票罪呢？——只有行为、没有目的、没有结果，因为虚开增值税发票是以骗取国家税收为目的的。后来，我们请示最高院，最高院又请示全国人大常委会，最后的结论是必须以骗取国家税收为目的。法律原本设计的内容并没有预计到会发生这样的情况。由此可见，发现法律中隐藏的因素对法官的要求是很高的，不是看到法律表面的表述就可以当然的进行适用。第七，进行最后的判决，说明各种比较的关系，从规范的角度对案件的事实做出认定。这是对于法官审判的一个梳理。大家可以一点、一点去体会，以后办案子时就会感觉到每一个阶段里面都有很深的道理和含义，这就是保证案件不出错、保证案件最佳的一种选择。 法官的思维过程是要表述的，一种是口头表述，一种是书面表述。口头表述主要表现在合议庭，在讨论案件、汇报案件时，法官要很好的表述出来，把自己的思维方式以别人能够理解的方式讲出来，让别人听懂。表达的逻辑性、感染力很重要。法官在面对不同的当事人时，语言表达应该为当事人所接受，这是很重要的方面。当前，全国评选“法官十杰”据说已经有结果了，一大半都是女性。我认为，其中一个因素就是女法官具有语言表达的优势。 （四）法官的思维规则 法官的思维规则含义 法官的思维规则，就是在认知的过程中应该遵循的标准，是保障法官的思维能够沿着正确方向前进的规律性的东西，是在法官的思维规则中如何处理法官的推理、技术和法律的价值判断的一种方法。这主要涉及到一些利益冲突时如何选择的问题。 1、法官思维规则是中正的立场 法官的地位是中立、公正，要知道自己是一个判断者，不是任何一方的代言人。一个当事人向我投诉，说：“我一进门，法官就握着我的手说：'你的案子已经输了80%。’这说明法官已经形成确信，我再开庭也没用了。我要求法官回避。”我后来问法官为什么要这样说，法官说是给他开玩笑的。但是这样给当事人的感觉就是法官的立场不中立了。所以，法官的动作，尤其是在庭上的时候的动作，即使一个眼神动作都可能给当事人带来巨大的影响。我们现在实行当事人通道和法官通道的分离，就是为了避免一些问题，这涉及到一个投诉：双方当事人都给法官递烟，法官抽了一个当事人的烟，开庭时间就到了，就没再抽另一当事人的烟。结果另一个当事人就投诉了，因为在当事人眼里，抽烟的行为就表明了法官的立场不中立。这反映了法官的一种态度，能否正确对待自己的中立。以上这些表象，反映在背后就是对待国家利益、集体利益、个人利益冲突时法官能否保持中立的态度。还有，在离婚案件中对待妇女儿童要特殊保护，这种特殊保护是否在法律的范围内。还有，对待不同诉讼地位的当事人中国法官比较趋向维护原告的利益。美国爱德华法官在听了许多中国法官座谈会后，在一篇（给福特基金会的）报告中说道：“中国的法官总是优先考虑原告利益的需要和权利，而且都假定被起诉的人肯定作了什么错事，这一点令我震惊。他们关注的是如何调查证明被告的行为，如何对拒绝执行的被告强制执行判决。在任何的发达司法制度中以牺牲被告利益为代价考虑原告的利益显然是不公正的、误导的。因为被告也许真没有做错什么，他们被起诉后还要被迫在案件中辩解，承受诉讼中不可避免的花费和压力，即使被告在诉讼中最后获胜，也为自己的辩解付出了代价。所以诉讼双方同样有受到不公正的可能性。为了尽量做到公正，司法制度应该强调保护诉讼双方的合法利益，无论是从实体角度还是程序角度，公正需要的是一碗水端平。”这是一位美国法官对于中国法官的评价，不说正确与否，但是我们留给别人的是一个偏向原告的利益的印象。 2、要以法律真实作为认识的基础 法官追求客观真实和法律真实的一致性永远是我们的理想，也是我们奋斗的目标，但是事实上做不到，有很多困难，能达到客观真实的要尽量追求客观真实，但在我们无法达到客观真实时，就要以法律真实作为办案标准。 3、司法公正作为价值追求 公正有很多种：有程序的公正、实体的公正，有水平的公正、垂直的公正，有形式的公正、实质的公正，有普遍的公正、个案的公正。在各种公正出现冲突时，第一，程序公正优于实体公正。程序公正对于司法来说是裁判规则，规则能否得到遵守是核心问题。程序公正是约束法官的，实体公正是对当事人的。 第二，形式的合理性优于实体的合理性。法律乃天下之公器，是一种形式的必要，指一种治理国家的工具。比如一个案子：6个人团伙犯罪，有三个过了18岁，有三个没有过18岁。其中有一个组织者只差3天满18岁，另外两个各差2个月满18岁，差5个半月满18岁，其他三个满18岁。那么，家长就会说：差3天满18岁和已满18岁有多大的差别，智力和体力有多大的区别？但此时就是形式合理性和实体合理性的关系。 第三，普遍正义优于个案正义。法律是普适性的规则，规范的是整个社会的秩序，但生活中普遍存在特殊性的个案。2002年，我在洛杉矶时，曾见到过辛普森案件中的检察官。大家知道，辛普森案中关键性的问题有两个：一个是警察提取的血样。当时提取样本的警察取到血样后，将其放在口袋中紧接着就去处理其他案件了。这违反了美国刑事诉讼的证据规则：其一应该由两个人提取血样，其二要在半小时以内去送检。第二个关键问题就是在辛普森汽车中发现的装满鲜血的羊皮手套。当时在庭审证据展示时，辩护律师立即要求辛普森去试戴手套。检察官说：“当时打开血手套时，我就知道，完了。我犯了一个终身不可原谅的错误：我们的证据保存出现了错误。”血羊皮手套经过了三个月时间，在血凝固后，会收缩的很厉害。辛普森是不可能戴进去了。这样，在刑事案件中，辛普森被判无罪，在民事案件中被判巨额的赔偿。所以，辛普森案件实际上就涉及到了个案正义与普遍正义的问题，在本案中，也就是是否允许警察非法取证的问题。在庭审中，辛普森的辩护律师就说，警察以非法手段获得了证据，而如果法庭认可了这种证据，那我们就离法西斯不远了。因此辛普森案件关系到的理念就是：美国人民宁愿放走辛普森，也不能纵容警察任意取证、损害美国人民的自由。当时，美国电视节目《世纪大审判》进行了民意调查，审判之前，大多公民也认为就是辛普森干的；审判之后，大多公民表示认可法院的判决。这就是法治社会与一般社会的差别，一个就在于理念上的不同，以及我们个人所进行的选择。这就是个案与普遍正义的关系。法官经常会面对这样的问题。 最近，有人问我们，死刑案件无罪放人是否能够做到。我说可以，但现实中执行很难。我们最近就遇到这样一起案件，就是杀人案件将人放出之后酿成了惨剧。案子是这样的：一个小孩被发现淹死在池塘里，身上没有明显的被杀害的痕迹。公安机关进行调查时，有人证明，曾看见这个小孩和其叔叔在2个小时前往池塘方向走。在池塘周围，公安机关发现有很多烟头，其中包括有他叔叔的烟头。在调查过程中，他叔叔的口供变化不定。因此本案就在没有证据证明的情况下，对犯罪嫌疑人无罪释放了，只是当时疏忽没有先做好死者家属的工作。结果，就在放掉他叔叔的当天晚上，小孩的爸爸就把叔叔家一家六口全杀了，所以，法官不能只是用法律条文来办案，一个小地方的不注意所带来的后果是不堪设想的。 4、以权利义务为基本线索 任何一个案件首先是确认案由，即法律关系，其内容是具体的权利义务。实际上，确定案由的过程就是确定当事人权利义务的关系。权利义务是法律规范的逻辑结构、是法律构成的基本方面、是法的价值的一种体现。 5、以法律适用作为基本内容 外国的一位法官把法律适用分为五个阶段：一是目光穿梭于事实与规范之间；二是进行法律的解释；三是出现法律漏洞时，要进行法律漏洞的补充；四是出现法律价值冲突时，要对不同的法律价值进行衡量；五是对以逻辑关系进行法律的论证，为法律的裁决提供充足的理由。这是法官适用法律的过程。 6、以逻辑推理作为思维的形式 任何一个法官办案的过程都是一个三段论推理的过程。法官的外在思维形式是逻辑推理。法官的推理技术是法官讲理的技术，其方式有演绎、归纳、辩证推理。——这部分内容在法律方法中会进行讲授。法律如果要想受人尊重就必须提出理由，法律论证如果要被人接受也必须符合逻辑规范的思考。所以，法律逻辑和司法推理是任何一名法官掌握的基本功。 7、以法律论证作为检验的根据 法官的思维是否正确要通过法律论证来完成，法律论证的过程就是一个检验的过程。论证的目的在于说理。 六、法官思维中出现的问题 法官思维意义重大 法官的思维关系到案件的质量、司法公正、当事人的切身利益，正确运用法官思维推理是每一个法官要认真对待的问题，但在实践当中存在很多误区： 1、习惯行政思维，下级服从上级 目前我们的审判行政化问题并没有解决：审判员要听审判长，审判长要听庭长，庭长要听院长的。我们的法官的独立性问题解决得不好。但任何一个案件中，法官思维的主体只能是法官个人，法官应当能够进行独立思维。一个交通损害事故赔偿案件：原告是一位出租车司机，要求对方赔偿停运期间的损失。法院于是根据《民法通则》第117条和《道路交通事故处理办法》第36条的规定，支持了原告。宣判后，被告没有上诉。但是，1999年2月11日最高院颁布了一个司法解释——《关于交通事故中财产损失是否包括被损车辆停运损失问题的批复》，明确认定应该赔偿。该批复于1999年2月13日实行，本案子是在1999年2月13日之前判的。这时，被告就提起申诉，认为原判决没有法律依据。中级法院就改判了，认为新的司法解释不具有溯及力。这就说明好像原判决是乱判的，但是新的司法解释实际上就是对《民法通则》第117条的解释，恰恰说明了原法院对第117条的理解是正确的。这正好说明了中级法院的思维是错误的。 2、滥用政治思维 法律和政治的关系很密切，但是政治不能代替法律。法律的利益平衡和协调不能等同于政治的利益平衡和协调，现在社会要求法官去做一个政治家，法官自己也乐意去当一个政治家，自己会把自己放在一个政治家的位子去判案子，这就会导致别人对法官的排斥、反感和不理解。这有传统因素的影响，中国古代的法官都是行政官员，司法与行政不分的观念根深蒂固。这会导致两种结果：市长会经常把自己当法官对案件做出决定，法官也容易把把自己当市长主动的去考虑社会稳定等社会因素。这导致相互之间不能很好的职能区分，会导致社会混乱。但法官和政治家是不一样：第一，法官要用法言法语来思考问题，概念的认定作为法官逻辑的起点，是法官思维所必须具有的东西，而政治家不需要；第二，法官要通过程序进行思考。法官的思维不能有跳跃性，每一个环节都要很严谨，要逻辑严密。法官是向后看的，要稳妥和保守。政治家是高瞻远瞩，要面向未来、勇于改革和实践去探索；第三，法官要慎重的对待情感因素。法官要把感情因素要降最低，政治家在逻辑和情理之间较偏向情理，容易屈从民意，以得到大众的拥护。但法官不能屈从民意。“不杀不足以平民愤”，政治家可以说，法官却不可以说；第四，法官注重活动的过程和形式，政治家注重实质和结果。法官追求程序中的相对的法律真实，政治家较注重客观的真实。法官是非此既彼，政治家是和稀泥、调停高手。 3、偏好道德的尺位 在判决案件中，经常出现的问题是法律、道德不分，或者以道德善恶作为司法评判的标准。案例：赵某和贾某夫妇，因妻子不能生育，于是抱养了一个孩子。后来，夫妻双方感情恶化，丈夫赵某与一名女子黄某同居，妻子多次劝阻不听，其后更公开以夫妻名义同居，以双方的工资作为生活来源。后来，赵某被诊断为肝癌，其间黄某以妻子身份进行照顾。贾某一直未露面。后来，赵某立下遗嘱，将住房公积金、抚恤金等全部留给了黄某，骨灰也由黄某安排。赵某去世后，黄某依遗嘱要求执行，贾某不同意。于是，黄某诉讼到法院。法院判决：尽管继承法中有明确规定，而且本案中的遗赠也是真实的，但是赵某将遗产赠送给第三者违反了民法通则第7条，即：“民事活动应该尊重社会公德，不得损害社会公共利益”的规定，判决驳回黄某的诉讼请求。记者在采访法官时，法官说我们不是机械的在依法律条文办案，我们是以法律精神办案。法律的精神就是不得违背社会公德。此案是一起遗赠案件。黄某的不道德是否应该在此案中予以考虑？这是典型的以道德代替法律的案件。 4、简单机械思维 简单机械思维，就是按照法律的字面意思理解和适用，不能创造性地适用的法律。法官认为自己是复印机，却没有看到法律条文背后的东西。德国一名法学家说，认识法律不是扣法律的字眼，而是把握法律的意义和效果。学习法律是要理解特定的法律含义，是进行理性的总结，而不是按照字面来理解法律。机械思维有两种表现形式，是两极思维，从这个极端走到另外一个极端，没有中间状态，包括经验性思维和复制性思维，是封闭和僵化的。比如一个广西案例：一个男子和两个女子同一天结婚。有人举报到法院。法院认为不能受理，因为不符合《刑法》258条规定的重婚：有配偶而结婚或者明知他人有配偶而结婚的行为。而这两个女生谁也没有结婚，因此属于法无明文规定的情形。这是不是很荒唐！？重婚罪保护的是一夫一妻制，在任何时候同有两个配偶都与一夫一妻制相背离。还有一个湖北的案例：一对夫妇捡到了一个女婴。后来女孩14岁时因一场车祸死亡，赔偿夫妇7万元。有一对夫妇向法院提起诉讼，称女孩是他们的，7万元应该归他们所有。法院鉴定属实。因为没有办理收养手续，法院于是就将7万元判归这对亲生夫妇。案子判完后，有人说，捡个猫还是无因管理呢，即使无因管理也要给一点钱吧。不能因为没有办理收养关系就否认养育的事实，却把7万元全部判给亲生父母，——这很荒唐！ 5、运用推理失范 法律推理过程是一个严密的推理过程，但是法官在办案时经常会把毫无逻辑的事实放在一起。有一个行人在一个楼下面被一个花盆砸伤了，花了7万元的医疗费。全楼共57户，有7户能够证明花盆确实不是自己的，由于查不出花盆到底是谁家的，法院就判其余50户每户承担2950元。法官说这是无过错责任。因果关系的前提需要有行为人，但现在至少有49个人是无行为而要承担赔偿的。这是没有道理的。有的法官说，这是共同危险，但共同危险是各行为人之间要有关联。有人说这是市场份额责任（美国理论），但市场份额责任是要有确切证据证明有行为的。 6、违背生活原理 法律是成年人的学问，对法律的理解要靠对生活经验和生活常识的积累。法律之所以是科学，就是因为它能够反映人类社会中的一些规律性的东西。但是现在我们的司法实践由于缺乏对生活原理的把握而出现一些很怪的案子。麻娜娜（根据读音）去姐姐的洗头房玩，公安机关扫黄打非，把麻娜娜抓去了，认为麻娜娜卖淫，进行了行政处罚。后来，麻娜娜起诉公安机关。法院认为麻娜娜是处女不可能卖淫。在这个案件中，麻娜娜是因为处女的身份胜诉的。但很少有人考虑到：是否处女能否成为本案卖淫的证据？行政诉讼中被告要承担举证责任，公安机关既然认为麻娜娜卖淫，就应该由公安机关举证，却为什么让麻娜娜举证呢？ 结语 台湾王泽鉴先生曾说：“最近数十年来学习法律的人常自称为法律人，带有几份自傲、几分期许。然则法律人与所谓的外行人究竟有何不同，在一个法治社会，法律人常常自负的认为，大者能救国济世，小者能保障人权，将正义带给平民。法律人为什么会有此理想，有此自信？这是因为，一个人经由学习法律通常可以获得法律知识，能够认识法律，具有以法律思维解决争议的能力。也就是说，一个法律人应该明了现行法制的体系、基本法律内容、各种权利义务关系及救济程序，能够依循法律逻辑，以价值取向的思考和合理的论证解释、适用法律，以法律的规定作合乎事理规划，预防争议发生于先，处理已发生争议于后，协助建立一个公平和谐的社会秩序。”这段话告诉我们，一个法律人要完成的任务是多方面的：学习法律知识只是第一个阶段，依循逻辑进行思考是第二个阶段，第三个阶段才能处理发生争议于后。所以，从学习法律到进入审判，成为一个优秀的法官，这个过程永远是法律人的一个生活过程。法律思维就是我们一种生活的方式和生活的状态。经过多次的培训，经过自己的摸索和实践能够总结出一些规律性的东西应该是一个法官生涯中所不可缺少的内容。我始终会和我们的法官们说的一句话就是：“每一个法官，当你做到一定程度以后，能够做出一点或两点有关法律的经验总结或实践的理性认识上的贡献的，这个人就没有白作法官。但如果你没有任何的东西能够传承给后人，那你这个法官就白当了。” 《吕忠梅：法律思维》视频 法律思维相关讲座视频 |
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