|
上海瀛东律师事务所 来源 | 作者投稿《破产法实务》 近日公布的《强制执行法（草案）》引发大家广泛关注，没有任何一部法律把自己的“使命”表达的如此直接，充满了浓烈的感情色彩，即《强制执行法》的要义是“强制”、关键是“执行”。这部法律的价值因此不言自明，就是要解决生效法律文书的执行力问题，通过规范强制执行行为，提高执行效率，最大程度实现当事人的合法权益。《草案》共4编17章207条，依次为总则、实现金钱债权的终局执行、实现非金钱债权的终局执行、保全执行，以及附则。通篇细细研读下来，可谓层次分明、内容全面，总觉得任何一条均在之前的某个场合“似曾相识”，并非完全开炉重造。主要在于近年来，最高院为解决执行难问题，陆续出台众多的专项司法解释，而草案正是将众多涉执司法解释和实践经验进行全面梳理总结。 同时，草案在财产变价处置流程、公告文书送达、财产分配方案等方面在原有规定基础上，再次予以细化，突出了执行程序的效率价值，从制度上压缩了“怠于执行”的空间；在提升执行威慑力上，建立了按日罚款制度，对被执行人拒不交付特定标的物的，可以对其按日予以罚款，对个人最高每日可处十万元、对组织最高每日可处一百万元罚款，累计不超过一百八十日；改变了以往针对被执行人拘留时间过短、威慑力不足的问题，建立了特殊拘留制度，针对被执行人拒绝报告财产和持续拒不履行不可替代行为的情形，可以多次拘留，累计不超过六个月，已经达到了有期徒刑最低六个月的期限。笔者认为，该草案仍然有继续修改完善的空间，需要在过往涉执司法解释基础上，结合执行工作复杂的实践经验，对部分核心条款进行评述，希望对大家理解《草案》内容有所助益。 一、第十条有关执行人员的范围和权力分配问题 该条规定将我国执行体制改革可能效仿美国等西方国家将执行机构从法院独立出来的传言击破，执行权仍然属于法院内设部门之一，但增设了“执行员”一职。执行员不具有法官身份，只能从事执行实施行为，条文并未明确执行员应在法官指导下从事执行工作，但同时规定了司法警察在法官和执行员的双重指挥下辅助参与执行实施。执行法官可以办理各类执行案件，但若执行法官与执行员共同从事执行实施行为，则不得办理其后的执行异议等案件的审查。这样的规定在一定程度上将执行审查与执行实施行为进行了区分，形成了一定的内部制约机制，但执行审查行为是否在执行部门内部解决还是在执行部门外部监督未予明确。这与我国目前各地执行审查权赋予不同的部门密切相关，如上海各级法院专门成立了与执行局、审判庭平行的执行裁决庭，用来行使执行审查权，而其他部分省市的法院仍然将执行审查权赋予执行局内部实施。建议草案对执行审查权是否留在执行部门内部作出明确规定。 二、第十四条有关执行依据不明确的争议补正问题 该条规定具有明确的现实指导意义，即实践中因为各类生效法律文书本身意思表示不清，可执行性较差，执行法官无法根据法律文书直接强制执行，往往左右为难，申请执行人与被执行人因此无法就执行完毕达成一致，造成案件久拖不决。此时法院可以要求文书制发机构进行说明、补正或者通过补充判决等方式弥补，我们可以理解为了提高执行效率。但笔者认为，生效法律文书尤其是法院判决文书具有高度的严肃性，如果可以通过补正判决的方式解决，无疑大大降低了权威性，很难想象一个实体争议问题可以通过二次判决加以补正，应将“补充判决”的做法删除，如果无法通过更正裁定和执行和解解决，只能先将无争议部分强制执行，然后通过另行提起诉讼方式加以解决。 三、第十六条有关仲裁裁决不予执行问题 该条规定赋予了执行机构对各类仲裁机构作出的仲裁裁决的审查权，该权利不可谓不大。一旦仲裁裁决被认定违背公序良俗，将无法执行。随着我国对外开放水平的不断提升，通过仲裁程序解决市场争议问题愈发广泛，正因为司法的滞后性和谦抑性，往往对市场创新行为缺乏包容度，如对赌协议的效力问题，经过长达十余年的司法实践，才逐渐获得认可。又如法律金融服务问题，目前国内多家机构从事诉讼垫资服务，帮助当事人解决诉讼费用缴纳及聘用律师的费用问题，约定了具有风险性质的收益分配内容，该做法在国际上已经较为成熟，我国海南国际仲裁院的仲裁规则也予以认可。但在司法实践中，却未能查询到相关支持案例，如果相关行业为了规避司法争议选择仲裁，但却在进入执行程序中遭遇否决，将大大降低行业创新力度。笔者以为，赋予执行机构的审查权本身无可非议，但应对该项权力慎重行使，并进一步明确审查的标准，而不仅仅是“违背公序良俗”的简单规定。 该条规定实际是对《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》的高度概括，显然出于立法技术的考量，无法完全涵盖原司法解释总计三十五条的详细内容。正因如此，对该条规定的正确理解仍然需要结合原司法解释的规定进行，尤其是前述第（五）、（六）项的内容，需要根据实际情况界定出资义务人。鉴于执行程序中追加当事人作为被执行人系对当事人实体权利的直接剥夺，被追加人员已经丧失了审判程序中更为严格的举证、抗辩机会，故对其赋予了不服追加裁定的执行异议诉讼权利，该权利的行使有效弥补了执行程序中的形式审查带来的实体公正可能缺位的问题。同时，为准确适用救济程序，还应结合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》处理。 五、第二十五条有关执行担保的操作问题 该条规定的主要内容仍然系对《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》的总结提炼，不同的是，《草案》对执行担保设定了最长六个月的暂缓执行期间，系对原司法解释的进一步完善，防止当事人利用担保恶意延长执行期间。同时，对延长期满后赋予执行法官直接裁定执行担保财产或者他人财产的权力，但对是否需要先行追加担保人为被执行人并未作出明确规定，这为实践中如何具体执行带来了较大的问题。根据《草案》的精神，可以看出在执行程序中的担保系公权力直接参与达成的法律行为，如果仍然需要履行追加程序，似乎为公权力的高效行使设置了额外的负担，且前述执行中变更、追加当事人的规定亦不包含此类情形。但若直接执行担保财产，必然涉及后期拍卖、更名等问题，相关财产登记机构在缺乏法院生效文书的情况下，很难配合办理变更手续，必然要求法院出具证明财产登记权利人为被执行人的法律文书。故，实践中仍然需要通过执行裁决程序将担保人追加为被执行人之后，方可处分财产。但由于法律规定的缺位，造成执行实施部门与立案和执行裁决庭之间相互推诿，建议《草案》对此予以明确。 六、第三十二至三十四条有关消极执行的追责问题 对消极执行可以直接提出异议，这是本次《草案》的亮点之一，可以说为执行部门的自我加压行为。近年来，最高院为解决执行难出台了众多规范执行行为的司法解释和政策性文件，确实在一定程度上缓解了消极执行问题。但执行实践中复杂程度远超立法的刚性宣誓，尤其涉及民族矛盾、生存权保障等执行案件，很难简单评价法官是否为消极执行，如唯一住房执行问题，鉴于目前社会保障并不未将因失去唯一住房纳入公租房及其他托底保障范围，如果法官简单执法，将造成严重的社会矛盾，导致债权实现与生存权保护激烈冲突。 同时，鉴于近年来破产案件收案不断增加，执行法官稍有怠慢或者故意拖延，将使得债权人已经执行到的钱款，在债务人进入破产程序后归入破产财产统一受偿，如此局面，究竟应否追究法官消极执行的责任呢？笔者认为，根据本次《草案》第一百七十四条“人民法院收到特定执行标的的执行款后，应当及时发放给申请执行人”的规定，以及《最高人民法院关于执行款物管理工作的规定》第十条“执行人员应当在收到财务部门执行款到账通知之日起三十日内，完成执行款的核算、执行费用的结算、通知申请执行人领取和执行款发放等工作。”的规定，如果因执行法官个人故意拖延执行，导致归入破产财产降低受偿的，应该承担相应法律后果。 七、第四十七条有关财产主动报告的问题 非金钱债权执行中，被执行人应当报告执行需要的财产情况和有关信息。” 该条规定值得特别关注，因为《草案》不仅要求被执行人对当前财产情况如何申报，还要求对收到报告财产令之前的五年内财产的特别情况予以说明，可见执行力度空前。但我们发现，该条内容几乎均来自于《企业破产法》第三十一条，即：“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（一）无偿转让财产的；（二）以明显不合理的价格进行交易的；（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（四）对未到期的债务提前清偿的；（五）放弃债权的。”通过对比可见，《企业破产法》仅仅对破产申请受理前一年内的行为赋予了管理人撤销权，但《草案》却要求申报前五年内的行为，可见强制执行的力度更大，但对于此类行为应承担的法律后果，却并未加以明确，显得雷声大雨点小，宣示性意味更为浓厚。 八、第六十三条有关罚款的数额、拘留的期限问题 值得注意的是，对于恶意逃避执行的行为，《草案》提高了最高罚款限额，并且在拘留的多次适用上进行了明确，打破了以往同样的违法行为只能拘留一次的惯例，最长可以拘留六个月，大大改变了以往针对被执行人拘留时间过短、威慑力不足的问题，建立了特殊拘留制度，针对被执行人拒绝报告财产和持续拒不履行不可替代行为的情形，可以多次拘留，累计不超过六个月，已经达到了有期徒刑最低六个月的期限。 九、第七十七、七十八条有关破产情形下中止执行问题 结合以上两条可见，破产受理后执行程序应当中止，并且不得采取新的执行措施，但对已经采取的执行措施是否能够撤销并未明确，根据文意解释，似乎不可撤销。但笔者认为，该种情形未能体现破产状态下的特殊情况，首先破产案件一旦正式受理将产生停止计息的法律后果，除非出现债权全额清偿等特定情形，否则破产程序不可逆转。鉴于破产程序一旦受理后，管理人全面接管债务人资产的实际情况，在先采取的对被执行人限制高消费的执行措施已经无法规制利用职务便利消耗公司资产的行为，如果此时被限制高消费人员依然被制裁，缺乏法理依据，《草案》的该条规定相当于彻底关闭了提前解除限高的大门，并未体现实体正义。 十、第八十二条有关依职权移送破产制度 毫无疑问，该条规定来自于《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》的精神，但却严重违背了《企业破产法》和前述指导意见的基本原则，即破产程序的启动应遵循当事人自主申请的原则。《企业破产法》对破产清算、破产重整、和解分别规定了申请的主体，但从未赋予公权力机关依据职权申请或移送的权力；正因如此，《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》再次予以遵循，第2条规定：“执行案件移送破产审查,应同时符合下列条件：（1）被执行人为企业法人；（2）被执行人或者有关被执行人的任何一个执行案件的申请执行人书面同意将执行案件移送破产审查；（3）被执行人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。”第4条规定：“执行法院在执行程序中应加强对执行案件移送破产审查有关事宜的告知和征询工作。执行法院采取财产调查措施后，发现作为被执行人的企业法人符合破产法第二条规定的，应当及时询问申请执行人、被执行人是否同意将案件移送破产审查。申请执行人、被执行人均不同意移送且无人申请破产的，执行法院应当按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十六条的规定处理，企业法人的其他已经取得执行依据的债权人申请参与分配的，人民法院不予支持。” 另外，2022年3月31日发布的《上海市高级人民法院执行转破产工作的规范指引》第一条【工作目标】即明确：执行转破产工作是指执行法院发现被执行企业法人符合法定破产条件，经申请执行人之一或被执行人同意后，执行法院将该被执行人的执行案件移送破产审查的程序。 由此可见，《草案》将出现破产原因时的执行转破产程序规定为应该移送，并且要求受移送法院一般应当裁定受理破产申请，系明显不当，在破产法尚未修改的情况下，笔者认为，《草案》应该予以修订，并与破产法精神保持一致。 十一、第一百一十条有关再次查封及处置权移交问题 此规定在财产司法处置中具有很强的指导意义，为规避滥用首封权的行为提供了重要依据，为准确理解该规定，可以对比《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》，该批复第一条即明确：“执行过程中，应当由首先查封、扣押、冻结（以下简称查封）法院负责处分查封财产。但已进入其他法院执行程序的债权对查封财产有顺位在先的担保物权、优先权（该债权以下简称优先债权），自首先查封之日起已超过60日，且首先查封法院就该查封财产尚未发布拍卖公告或者进入变卖程序的，优先债权执行法院可以要求将该查封财产移送执行。”但该批复仅仅针对具有优先受偿权的轮候查封案件而言，并未对普通债权查封的商请移送作出规定，《草案》为防止出现滥用首封权，将普通轮候查封商请移送处置一并作出规定，并将首封“消极待机时间”从60日修改为三个月。 但根据笔者的检索，实践中当首先查封法院的案件尚未进入执行程序时，轮候查封法院往往面临发函无人回复的尴尬境地，审判法官在收到函件后不知所措，要不拒绝回复，要不告知等待进入执行程序。如果首封法院审理时间过长，无疑大大降低了财产处置效率，有鉴于此，笔者建议《草案》明确移送主体包括案件审理阶段的法官。 十二、第一百四十一条有关动产的查封顺序问题 该条系对以往动产查封规则的突破，将实际占有作为判断首封权利的第一原则，只有在均未实施占有时，才按照在先办理登记进行判断。笔者认为，该规定的背后价值在于鼓励执行程序中的当事人积极查找和实际控制被执行财产，并据此确定“谁控制、谁优先、谁处分”的财产处置规则。该规定固然更为科学，有利于提高执行效果和效率，但笔者认为，在如何判断实际控制方面，可能存在一定争议，应该通过适当的方式予以公示或者告知特定执行法院，抑或引导当事人采集相关证据加以证明。毕竟，这样鼓励私力救济的规则可能引发争抢财产的行为，需要予以适当引导。 十三、第一百七十五条有关分配方案的制作问题 该条规定同样出于提高执行效率和兼顾公平的角度予以考虑，但仔细研究不难发现，该条规定存在《草案》条文内部的明显冲突。首先，被处置财产不足以清偿全部债务系制作分配方案的前提，若被执行人有其他财产继续分配则无需制作分配方案。可见，被执行人名下全部资产不足以清偿全部债务时应该启动分配方案，但此时被执行人事实上已经完全具备破产原因了，应该转入破产程序才能体现实质公平，而不是由参与分配的有限人数单独受偿。其次，我国尚未在国家层面进行个人破产立法，虽然各地争先进行个人债务清理试点工作，但在真正的个人破产制度落地之前，仍应区分企业出现破产原因而各方拒绝进入破产程序时，严格按照查封先后顺序受偿的原则，只有当个人财产不足以清偿全部债务时，才能允许按照参与分配规则制作分配方案，而不是《草案》不加任何区分的简单规定。 十四、第一百八十二条有关无争议债权优先发放问题 钱款发放速度就是生命，也可能是破产。实践中，部分法院账户长期留存数亿元的执行案款。即使案款已经到账，但因审批流程繁琐、分配方案制作缓慢以及法官工作繁重等各种原因无法及时发放。为解决案款发放问题，最高院甚至在2017年5月专门印发《最高人民法院关于执行款管理工作的规定》，并不间断发起执行案款专项清理活动，大力推进遗留账款发放速度。同样，《草案》第一百七十四条规定了人民法院收到特定执行标的的执行款后，应当及时发放给申请执行人，当事人、利害关系人认为执行款数额计算、发放等执行行为违反法律规定的，可以在发放之日起三十日内，向人民法院提出书面异议，请求撤销或者变更该执行行为。裁定撤销或者变更的，可以责令返还案款；拒绝返还的，强制执行。 可见，为了提高钱款发放速度，甚至允许执行法官依据职权审查确定后先行发放，再处理异议问题。那么，对于分配方案异议之诉案件，因诉讼程序流程较长，大概率会出现分配程序比财产处置程序耗时更长的情况，那么对无争议部分的债权往往成了陪跑者，造成严重的资金闲置，甚至将债权人拖入了生死存亡的绝境。因此，笔者认为，既然有争议债权可以先行发放、后提异议，那么《草案》第一百八十二条规定的分配方案异议之诉审理期间，没有争议的执行款应当及时发放，该规定的精神应该更广泛适用于执行中的全流程，进一步提升钱款发放速度。 主编 | 熊慧 副主编 | 殷文婷 |
|
|
