容忍商业交易的不规范能解诈骗罪过度打击之困

律师戈哥 2022-06-29 发布于河南

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现代社会的诈骗罪刑事案件，一般伴随着商业交易活动，商家利用双方信息的不对等，对交易活动进行或多或少的夸张、吹嘘、虚构与隐瞒，这已司空见惯，这背后有商家道德的问题，有触犯消费者权益保护法的违法问题，也有属于刑事诈骗犯罪的。

司法机关要打击消费型、网购型等诈骗犯罪，切入点是认为这类犯罪是披着商业交易、消费纠纷的外衣，普遍认为犯罪嫌疑人的欺骗行为超出了法律所容忍的限度。

被害人举报、报案称遭受到了商家的诈骗，成为了一种常规操作，刑事报案往往先于民事起诉完成，有一部分原因是由于刑事追责是“对人”的，一旦刑事立案追责，商家的经营人、雇员都可能想“退赃退赔”了事，当然，我们都知道刑事公诉案件不仅是退赃退赔就能案结事了的，这与民事诉讼有重大区别，被害人消费者对商家肯定有恨意的，自己都恨不起来，也就不会让办案人员恨起来。

问题是，被害人消费者表示恨意而选择刑事程序，司法机关办案人能不能以容忍的心态不予进行刑事追责？恨意可以无穷尽，但刑事追责是动用国家武装机器和司法资源，是所有纳税人的资源，司法机关应当树立标准，允许不规范甚至违法的市场商业交易被刑法所容忍。

其实，司法机关绝不会容忍的违法欺诈行为已经写进刑法及司法解释了：十一年前的两高《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2011]7号）第二条罗列了五种犯罪情形，分别是(一)通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；(二)诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；(三)以赈灾募捐名义实施诈骗的；(四)诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；(五)造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。

最近公安部19日部署开展打击整治养老诈骗专项行动，依法严厉打击整治养老诈骗违法犯罪，切实维护老年人合法权益，说明对这类欺诈肯定是零容忍。养老诈骗即使以商业交易不规范为出罪借口，也无济于事，该类“不规范”容易被归于非法占有目的，老年人是最容易上当受骗的，哪怕是轻微程度的欺诈也能让老年人轻易掏钱，知道被骗后还不知如何维权，所以说从老年人这一群体视角看，具有很强的现实意义。

笔者前段时间办理的一起刑事诈骗案辩护，大概案情嫌疑人是某商贸公司的负责人，雇佣员工组队设立微信群卖营养食品的代理权，约定买家拿一定的钱购买一批真实营养食品的代理权，至于众多买家是自行进行微商转卖，还是自行消化，都可以，也就是说买家既是代理商，又是普通消费者。商品不属于残次品，至少营养价值功能没有完全虚构，也有退货退款机制，实施起来很顺畅，买家没有退货难题。最大的问题在于这家公司的诱惑行为，例如虚构成交单量，编造成功人士以及夸大市场占有率等等。

笔者的这则案例最终能否构成诈骗罪，由于证据体系纷繁复杂，实际案情更为复杂，则暂且不论了，但可基于上述事实进行理论研究。

买家有没有损失，有些人认为有，因为代理商名义是用钱买来的，结果代理转卖没有人接单，市场不认可这个产品，加之即使买家自行消化，但是量太大，买家根本不需要这么大的量，不可能在保质期内能自行消化，这就是最大的损失，卖家属于“薅羊毛”，“做一锤子买卖”。笔者认为该观点看似合理，却忽视可预期收益的丧失或减少是买家事先应当预料到的，是合乎交易目的的，交易最大的目的是这批商品的实质可利用性，商品是可以增加身体营养的事实没有虚构，那么，买家就不是真正遭受财产损失。况且，并非所有的买家都是基于同样的“损失”，所以说认定损失没有统一的标准。

商家公司有没有欺骗行为，笔者也认为有欺骗，但是不属于刑法上的诈骗，欺骗行为分为欺骗内容和欺骗程度，其中该案欺骗内容只局限于一些附随义务，对买卖合同义务没有欺骗啊，交付的商品质量合格，商家公司有没有拒不履行约定义务，该案中基本没有；对于欺骗程度，我们知道量变是会引起质变的，商家是在交易方式和要约意思表示上违背诚信原则，但仍然可以由我国民法典合同篇调整法律关系。

如果商家在交易时已经明示代理转售有一定风险，任何的微商都有商业风险，那么，作为买家而言在一定程度上可容忍该次交易目的。

对被害人消费者而言，容忍是交易当时就已产生；对司法办案人员而言，容忍是交易结束之后对既定状况稳定下来的判断。总之，事后的不容忍能不能用民事诉讼、行政处罚手段予以平息，如果能，尤其是行为人未转移资产、有赔偿能力的，说明能达到平息不容忍的目的，刑事司法程序就当然没有必要启动。

网络消费型刑事诈骗案和民事欺诈案，都绕不开一个固定的话题——产品或服务质量。《消费者权益保护法》对部分类型的产品质量问题的诉讼举证责任实行倒置，即6个月内发生的产品质量争议问题由卖家负责自证清白。从这个条文来看，当事人的容忍也有时间和限度的。如果卖家在质量上进行欺骗行为，当事人察觉后及时提出民事诉讼，结果大概率也能获取民事赔偿。其实，不论刑法还是民法，法条背后的含义都在指引当事人不要滥用公权力救济，也在规制司法机关谨慎动用公权力，多以当事人是否因欺诈而陷入丧失民事诉讼救济的高度风险。刑法不仅保护个人合法财产，也保障社会基本商业秩序不混乱。