美国最高法院仅仅是一所法院吗？ *本文据刘晗老师在清华大学讲授美国宪法课程的讲稿修订而成，内容为首次公开。刘晗老师深入浅出地介绍了美国最高法院的基本情况，为读者进一步理解其所做的重要判决提供“先修课程”。 文 | 刘晗 导言 提起美国政治，或许你首先会想到的是美国总统。美国总统权力当然很大，以至于有人说，选美国总统应该全世界一人一票。但我要告诉你，美国还有其他9个人，权力也很大，甚至有些时候不亚于总统。他们就是美国最高法院的大法官。2016年，美国最高法院大法官斯卡利亚去世，最高法院出现空缺。总统大选的时候，经常有人鼓励其他人去投票选总统，理由是因为下一任总统会选人进入最高法院。 2017年，特朗普提名保守派法官戈萨奇来接替16年去世的最高法院大法官斯卡利亚。这个提名，引起了民主党的强烈反对，民主党国会议员甚至动用“冗长辩论”，英文叫filibuster，来去阻止他获得参议院的确认。所谓冗长辩论，是指在议会里面哗啦哗啦说很多话，反对某个提案的通过。最后，共和党议员们甚至动用了“核武器”，也就是改变终结冗长辩论的规则，才涉险过关。在这个过程中，还有很多自由派媒体爆料，戈萨奇写过的一本书涉嫌抄袭同类作品。可以说，为了阻挡他进入最高法院，民主党和自由派可谓无所不用其极。可见，美国最高法院大法官的提名，是两党必争之地。 为什么会是这样？就是因为最高法院大法官的权力太大，影响力也太大。这一讲，就要给大家介绍，美国最高法院里的大法官都是什么样的人，拥有什么样的权力，又怎样来行使这样的权力，以及他们自身的政治立场问题。 一 民主社会里的贵族 【构成】 我们首先来看看美国最高法院的构成。 美国最高法院有九个大法官，其中1名是首席大法官。但是，这个首席大法官并不是我们通常所说的“领导”，他不能干涉其他法官的选择。大法官的数目，从1869年以来就已经确定了，一直到现在。之前，曾经有过六个大法官或者十个大法官的情况。但必须注意，宪法里面并没有规定最高法院大法官的数目。这就给了政治家以操作空间，比如罗斯福新政的时候，美国最高法院就特别反对很多新政立法，最后罗斯福威胁说要重组法院，将大法官数目扩大到15人，这才让最高法院转而支持新政。 好了，你会问，大法官是怎么选任的？
▲ 美国最高法院 【资格】 首先，什么样的人有资格担任大法官呢？如果你在美国宪法里面找规定，答案很简单，任何人都有资格。你也有资格。因为宪法没有规定大法官的年龄、受教育程度或者出生地等限制。这跟总统不一样，美国总统需要35岁以上，而且必须是出生在美国本土的公民。 大法官没有年龄限制，历史上曾经有一名大法官就任的时候就已经68岁了。 大法官不必是美国本土出生公民，历史上有6名大法官都是生在外国。 当然，宪法也没有规定，必须大学本科以上学历，或者必须上过法学院，甚至不必非得是法律人士。历史上就出现过一名从没上过法学院的大法官，名叫詹姆斯·巴恩斯（James F. Barnes）。大法官也不是非得担任过法官，比如曾经的首席大法官沃伦就是从加州州长任上直接被任命为首席大法官的。 当然，现任的九个大法官，基本都是名牌法学院毕业的职业人士。其中，4名毕业于哈佛法学院，4名耶鲁的，1名圣母大学的。 【选任程序】 你看，选任大法官没什么资格限制。那么，有的是什么呢？是一些程序。当然，并不是选举程序，因为大法官不是民选产生的。 那是什么程序呢？宪法规定，需要经过总统提名，然后得到参议院确认，就可以就任。 在两党对立白热化的时代，这个过程已经很政治化了。被提名的候选人经常在参议院里面遭遇反对派的攻击，把老底翻出来，揭露污点。比如，现任的黑人大法官托马斯在被提名和确认的过程中，就被媒体指责曾有过性骚扰的黑历史，所以至今他对媒体都不是很友好。 【终身制】 但是，一旦有总统看上了你，并且经过参议院刀山火海般的确认程序，以后可就一马平川了。因为宪法规定，大法官是没有任期限制的。总统和国会议员可都是有任期的，但大法官没有。一旦大法官就职了之后，想让他不继续干下去，只有三个途径：弹劾、死亡或者退休。 我们一个个来说。 首先，弹劾几乎不可能。在历史上，只有一个大法官曾经被弹劾过，还是在19世纪早期，但也没成功。 其次，1955以来，大法官在任内死亡也很罕见，都出现在近期，分别是2005年的伦奎斯特，2016年的斯卡利亚，2020年的金斯伯格。并且，你指望你不喜欢的法官去世，这也太没准头了。
▲ 2020年在任内去世的大法官金斯伯格 因此，大部分大法官最后不干了，都是因为自己退休。但你要知道，退不退休，完全是他自己选择，没有任何人能左右。 【贵族地位】 所以说，大法官的终身制，使得别人很难把他搞下去。你即使再讨厌他们的判决，也很难短期之内改变他们。你看，美国这样号称民主的国家，竟然有一些终身制的职位，这是很不寻常的。大法官是民主社会里的贵族，当然你如果不喜欢他们的话，也可以说是寡头。 有人统计过，大法官任职的平均时长是16年，最高记录是道格拉斯大法官，干了36年零7个月。顺便说一下，这个人很厉害，原来是耶鲁法学院的教授，1937年开始担任证券交易委员会的主席，1939年被罗斯福提名为最高法院大法官，一直干到1975年，跨越了好几任总统。用中国古话来说，可谓几朝元老。 你会说，这也没什么稀奇的，其他发达国家的大法官或许也这样。我告诉你，并不是。很多欧洲国家的大法官都是有任期的，比如，德国宪法法院的法官任期是12年，并且到了68岁强制退休，很多欧洲国家都是9年。所以说，美国最高法院大法官的终身制是很特殊的。 这里有一个问题，为什么要规定终身制？最主要的一个原因，就是要让大法官独立行使法律判断权，不受总统和国会的干涉，甚至不受人民和舆论的影响。所以我们会看到，美国最高法院审案子从来是不允许现场直播的，甚至拍照都不行，只有现场画的画传出来。这些都是要减少外界对于司法的干预。 【薪水与工作量】 讲到这，你可能很好奇，大法官这份工作的性价比怎么样啊？我跟你说，性价比非常高：清闲、稳定、受尊敬、有保障。 先看收入。2017年，首席大法官的收入是26万多美元，其他大法官是25万多美元，可以说是衣食无忧。而且，他们的薪水，那是得到宪法保证的，宪法里面规定国会不能够削减现任大法官的薪水。因此，他们丝毫不怕国会动用财政手段打压他们。 大法官不但薪水高，工作也比较清闲。他们一年只审理80多个案子，而且每年夏天还有两个月的假期，因为每年的开庭期是9月份到第二年的7月份。并且，每一个大法官还配2到4名法官助理，就是所谓的law clerks，帮助他们处理案子、搞研究，草拟判决书等一系列的事情。只有美国最好的法学院的最优秀的毕业生，才有资格担任最高法院大法官的助理。历史上的很多法官助理，后来也成为了大法官。比如说刚刚说到的戈萨奇，就曾经为肯尼迪大法官当过助理。现任最高法院首席大法官罗伯茨就曾给前任首席大法官伦奎斯特当过助理，所以2005年伦奎斯特去世的时候，他是抬棺人之一。你可以看出来，这是一种明显的传帮带的学徒制度。 二 世界上权力最大的法院 【权力大】 大法官不但收入高，工作清闲，而且权力大。 美国建国初期有一个很著名的书，叫《联邦党人文集》，是宪法的制定者解释宪法的名著，至今大法官们也经常引用作为判案依据。这本书里说，司法机关相比较于国会和总统来说，是最不危险的部门，因为他不像总统那样有枪，也不像国会那样有财权。
▲ 《联邦党人文集》书影 但是，现在美国最高法院已经成为了地球上最有权力的法院，没有之一。比如，它可以审查奥巴马的医改方案。奥巴马医改方案跟每一个美国人都息息相关，但这么重大的法案即便在国会通过，也立即被人上诉到了美国最高法院，接受审查。所以说有些学者认为，美国最高法院，是除了参院和众院之外的第三立法机构。你看他的权力有多么的大，可以跟国会和总统平起平坐。 有些时候，最高法院的风头都能压过国会和总统。比如说，2000年总统大选的时候，小布什和戈尔争得不可开交，最后就是最高法院一锤定音决定了总统的归属。 此外，美国最高法院还会判决大量涉及到个人权利的案件，比如隐私权、同性恋、堕胎、刑事被告的权利等等。这些判决不但影响每一个美国人，甚至也影响到了外国。比如，我们在网络时代每个人都会遇到的隐私权，实际上就是美国最高法院在很多判例里面确定的。你在影视剧里看到的“米兰达警告”，也是美国最高法院搞出来的。 所以，大法官们不但权力大，而且影响大。 【终局性】 我们刚刚说过，最高法院可以决定很重大的事情。并且，一旦判决做出来，无论你是总统，还是亿万富翁，都必须服从。否则就会落一个破坏法治的罪名。 并且，即使你觉得判决结果很荒谬，你动用再大的力量，也很难短期内改变结果。因为，想要改变最高法院的判决，无非三种途径： 第一，修宪，直接否决最高法院的判决。但这几乎是不可能的，因为美国宪法是世界上最难修改的宪法之一，两百多年也就通过了二十几条修正案，其中10条，就是所谓的“权利法案”，是1791年一股脑通过的，也就是说，实际上两百多年也就修改了十来次。 第二，等待大法官改主意。这不是不可能，但是完全无法预测，甚至下一个类似的案子都不知道什么时候才能出现。 第三，等待大法官出现变故，或者退休，或者干脆死掉，让总统任命新的法官，改变之前的判决。但是，你肯定也知道，这也很不靠谱，很容易就成了等待戈多。 你看，在很多事情上，美国还真是“大法官说了算”，不给你任何靠谱的改变机会。无论你支持还是反对，都必须遵守。所以曾经有一位大法官说过一句著名的话：“我们最终说了算，并不是因为我们说的都对；相反，我们说的都对是因为我们最终说了算。”这就是最高法院判决的“终局性”概念，英文叫finality。到了这，你就没法再往上上诉了，天大的冤屈，人世间也没有地方可以再讨说法了。
▲ 美国最高法院对大量涉及个人权利案件的判决影响着每一个美国人 【司法审查权】 你可能会问，最高法院为什么有这么大的权力，一言九鼎？这里我们要说一个概念，叫做司法审查，意思是，最高法院有一项非常重要的权力，它可以根据宪法去判定，联邦国会制定的法律或者各州政府制定的法律是不是违反宪法。如果他们认为违反了宪法，就可以把他们废除掉。正是拿着宪法这张王牌，最高法院可以对抗总统。 甚至在很大程度上，大法官们在法律问题上的自由度比总统还大。比如说，总统不能想通过什么法律就通过什么法律，他必须获得国会的同意。反过来说，国会如果想通过什么法律，总统也不能阻止。但最高法院可以宣判国会通过的法律违宪。我们以后的课程会介绍很多这样的案例，特别是涉及个人自由问题的，比如堕胎和同性恋。最高法院也可以宣判总统的行为违法，比如我们以后会谈到的尼克松案，最高法院就是直接宣判总统违宪。你看，最高法院因为处理的是宪法问题，所以权力很大。毕竟，宪法问题不仅关乎政治结构，也跟个人权利息息相关。 然而，这个权力并不是宪法规定的，而是最高法院在1803年的马伯里诉麦迪逊案中自己争取来的。这也是美国最高法院非常不寻常的一点。这个案子我们以后会讲，这里先暂时提一下。 【权威与特权】 其实，大法官不但有很大的实际权力，而且也很有权威，受人尊敬。 比如说，在英文当中，一般的法官叫做judge，但大法官却叫做justice，就是正义那个词，俨然就是正义的化身。 再比如，大法官是美国官员当中唯一身穿黑袍子的，这象征着庄重与威严。 再比如，新总统在就职典礼上，都是按着圣经，向大法官宣誓，效忠美国宪法。 再比如，美国总统的弹劾程序也是由最高法院首席大法官来主持。比如，1998年，克林顿因为莱温斯基事件被参议院弹劾，这个程序就是由首席大法官伦奎斯特主持进行的。 另外，大法官还有一些特权。其中一项很有意思，就是说，每一个大法官都有权从国家博物馆里面借一些画出来，装饰自己的办公室。比如说，肯尼迪大法官就借了几幅稀世珍品挂在自己的办公室里，并且他把办公桌放在远离房门的地方，让来访者得穿过他的大办公室来见他，让他们一眼就看见这几幅名画。你看，这是赤裸裸的炫耀特权啊。 稍微总结一下，美国最高法院之所以权力大，地位高，主要是因为掌握司法审查的权力，握有解释宪法的权力。 三 “九龙”如何“治水”？ 我们刚刚讲了美国最高法院的权力很大，下面来说说这种权力是怎么行使的。 【案件选择：4票规则】 首先一个问题是怎么接手案件。美国宪法里面规定了两种情况。一种情况是，一些案件是可以直接处理的，比如说一些涉及到大使和外交的纠纷，你可以直接去美国最高法院去告，但这种情况非常少见。 更多的是另一种情况。绝大部分案件，最高法院只有上诉审的管辖权。这是什么意思？就是说，你必须先从低级别的法院，无论是联邦地区法院还是州法院先起诉，等它们判决完之后，一步一步地上诉，请求最高法院来处理这个案子。那么最高法院当然有一个选择权，可以接受或者不接受。 那么最高法院接不接案子的决策是怎么做出的？是有一个4票规则，也就是说九个大法官当中只要有四个人觉得应该接受，最高法院就必须接受这一个案子。如果一个案子通过了四票规则，最高法院就发一个“调卷令”，就是把案子的卷宗调上来，看一看。 但总体而言，美国最高法院接的案子很少。每年美国大概发生几百万件案子，大概会有7000—8000件案子上诉到最高法院，但大法官们只接受80多个，非常少。基本上，你的案子能被最高法院接受，比中头彩的概率高不了多少。这些案件一般都是涉及联邦法律的重大问题，特别是涉及宪法的问题。而且，有些时候，最高法院会把好几个案子合并成起来听审，因为他们的法律问题有共同之处。比如，2015年宣判的同性婚姻案就是好几个案子合并起来审理的。 所以说，大法官们俯瞰芸芸众生，选择极少的案件来审，非常高冷。
▲ 现任美国最高法院大法官 【投票规则】 接了案子之后，他们怎么作出裁决？很简单，就是采取简单多数的投票。也就是说只要有五个大法官，就可以得出判决结果。这就是著名的“五票法则”。因此，小威廉·布伦南大法官曾说，最高法院最重要的规则就是“五票法则”，“有了5票，你就可以在这个地方为所欲为”。 其实，我们还可以进一步说，有时候就是“一票规则”。为什么呢？大法官是按立场分为自由派和保守派的。尤其是最近二十年，最高法院的分化非常清楚，一般来说是4个铁杆的自由派，4个铁杆保守派，1个中间派或者摇摆派。投票的时候，基本上4：4是非常清楚的，那么这个时候另外一票偏向哪边，哪边就赢了。比如，现在的9个人当中肯尼迪大法官就经常扮演这个角色。实际上来说，他就是那个决策者，the one。 当然，这种格局也会随着时间推移有所变化。例如，最近几年特朗普提名了一些保守派法官进入最高法院，就改变了法院的意识形态格局。 讲到这里，我问你，如果你是一个美国人，想把自己的一个主张变成法律，你会诉诸谁呢？是国会吗？那样的话，你需要至少加入甚至掌控一个利益集团，在国会里面通过复杂的运作，最后也不一定能够通过一部法律。而且，即使通过了，也有可能被最高法院否决。 这时候，你看，只要能把一个案子打到最高法院，只要能够说服其中五个甚至一个法官，这事情不就成了吗？这个时候，你会选择哪条路呢？ 所以，很多美国人，尤其是少数群体，都会把目光投向最高法院，把它看做自己权利的守护神。 【判词与说理】 那么下面问题来了，大法官们是根据什么来投票的呢？这里面，一个很重要的因素就是相互之间的说理，就是说要说服其他法官接受自己的观点。当然，由于他们的内部讨论是不公开的，我们无从得知。但我们可以从公开发布的判词里面去看一下。 一般来说，判决结果出来之后，最高法院会出具一份司法的意见，所谓judicial opinion。这个司法意见一般来说都是比较长的，来表述他们判决的理由。虽然大法官们一言九鼎，但是他们还是会充分说理的。 但这个说理，跟我们一般生活中的说理不一样，而是有他们自己的套路。如果你去读一下很多案件的判词的话，你会觉得非常的难懂，因为有时候会写到一百页两百页，甚至更多，相当于一本书了。 判决意见分这么几种情况。 如果大法官们意见完全一致，首席大法官会自己或者指定一个大法官来写意见，叫做“法院意见”。 如果意见有分歧，比如出现了5：4或者6：3的结果，那么多数派和少数派可以各派一个人撰写本方意见，称为多数意见和异议意见。其他大法官可以选择加入多数意见，也可以自己单独撰写自己的意见。 如果多数派大法官同意多数意见的结论，但不认同其理由，自己可以单独撰写协同意见。 很多时候，大法官的意见之所以很长，是因为他们对于宪法的解释有所不同。在解释的过程当中，他们会采取英美法系遵循先例的原则。也就是说有些时候时候可能之前有过类似的判决，法官在以后案件里面就必须遵守之前的判决。
▲大法官的不同意见来自于对美国宪法的不同解释 所以无论是解释宪法，还是讨论先例，那么都会使得整个的意见变得非常的复杂。不是我们印象当中的那么简单，好像你找一个法条，然后再对应一下案件的事实，像用数学定理解题一样，很快得出一个结论。 【宪法解释：自由派与保守派】 在如何解释宪法这一点上，大法官们一直以来存有重大的分歧。简单来说，自由派认为宪法法条的解释应该采取比较宽泛的原则，顺应历史时代变化的发展。他们打了一个比方，宪法就好像一棵树一样在不断地生长，因此这种方法被称为“活的宪法”。保守派认为，宪法解释应该遵循宪法文本的的原始意思，或者宪法制定者的原始意图。这被叫做“原旨主义”。 关于这一分歧，我们以后会通过很多案件来展现出来。 相比较而言，你可能更熟悉自由派的思维习惯，因此可能会觉得保守派的观点有些奇怪。你要知道，美国宪法制定于1787年，今天我们熟悉的很多事情，当时都是没有的啊。按照宪法的原意来解释，那怎么处理类似同性恋、堕胎这样的新事物呢？这么看来，还是自由派靠谱，宪法必须与时俱进啊。 其实保守派有他的道理。保守派说，宪法里没有规定，那很好办，交给民选的立法机构通过投票决定。我们大法官只能解释宪法，不能修改宪法。只要宪法没有明确规定，我们还是没有权力去管，应该把案子退回去。 稍微总结一下，自由派会比较倾向于管天下的不平之事。保守派会说，有些问题，宪法没有明确的问题，法院没有权力去管，哪怕你自己觉得存在天大的冤屈。 四 大法官有政治立场吗？ 【政治立场：自由派与保守派】 那么你可能会问这些法官本身有没有政治立场？ 你只要稍微在网上搜索一些大法官们公开演讲的视频，你就会看到，大法官当然都说，他们只按照法律来办事，每一个法官都是这么说的。 但是你如果稍微了解得多一点，就会立即看出来，这些法官在政治上也是分派的。刚刚我们讲的自由派和保守派之分，其实不仅仅是司法哲学上的分化，而且也包含政治哲学的差异。 那么自由派和保守派在政治立场上是怎么分化的？我们稍微来做一些介绍。他们主要是在一些具有争议性的问题上立场不同。这方面立场的分歧，可能跟你一般对于左右派的印象不太一样。我们分成两大类来说一下。 一类是道德文化的问题，也就是涉及个人生活选择的问题，比如堕胎、同性恋、安乐死、色情、宗教自由等问题。在这些问题上，自由派支持个人选择的自由。保守派一般来说是比较反对的。 另一类是经济问题。自由派和保守派的立场这个时候掉了个。自由派跟我们理解的字面意思不一样，恰恰是支持政府管制。而保守派则主张自由放任主义，政府不要管。 在美国左右两派争夺日益白热化的今天，美国最高法院是其必争之地，因为只需要五个人就可以决定一个重大争议、改变规则，这可比国会里面争取百十号人简便多了。甚至有时候，一个大法官就足以改变局面。大家熟悉的特朗普，就是赶上了机会，在四年任期内获得了提名3名大法官的机会。而这，影响了美国的历史进程，且必然会继续影响。 要点总结 大法官是美国民主社会中的贵族：终身制、工作稳定、收入高、受人尊敬。 大法官掌握司法审查和解释宪法的权力，与总统和国会平起平坐，权力极大。 最高法院只审理大案要案，依据5票规则得出判决结果，并解释宪法，撰写复杂而长篇的判词，进行说理。 无论从司法哲学，还是政治立场而言，大法官都可以分为自由派和保守派。自由派主张灵活解释宪法，保护新兴权利；保守派主张回到宪法原意，反对扩大解释和适用宪法。 作者：刘晗，清华大学法学院长聘副教授、博士生导师，清华大学文科建设处副处长。北京大学法学学士、硕士，耶鲁大学法学博士。主要从事宪法学、网络法和法理学研究，著有《合众为一：美国宪法的深层结构》和《想点大事：法律是种思维方式》，在《中国法学》、American Journal of Comparative Law、Computers & Security等刊物发表论文多篇。 |
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