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场外配资合同法律问题简析（上） 一 从一个合同说起 日前，笔者的朋友王某发来一纸协议，让笔者为其把关。 该协议名为“投资合作协议”，主要内容为： （一）王某与李某合作炒股，王某出资1000万元，李某出资100万元；合作期限一年； （二）合计1100万元资金存放于王某在证券公司开立的证券账户中，此账户交由李某操作，王某不得以任何方式干预李某的证券交易； （三）证券投资亏损的风险由李某承担； （四）王某每季度收取50万元投资收益； （五）扣除王某享有的投资收益之外的证券投资收益，一律归李某享有； （六）李某可按证券账户资产变化情况，随时收取投资收益（超出1100万元部分），王某应予以配合；若股票投资发生亏损达5%以上（账户资产总额小于1045万元），李某应予补足亏损部分；若李某不予补足，则王某可对证券账户进行平仓。 王某觉得这个合同对自己很有利，包赚不赔。但事实远非如此！ 二 这是一个什么合同？ 王某提供的这个协议，是典型的股票场外配资合同。 通俗来说，所谓场外配资合同，就是股民向证券公司之外的其他机构或个人借钱炒股并提供相应担保的合同。其中，借出资金的一方称为配资人或出资人，借入资金的一方称为用资人或融资方、投资者。在配资合同中，一般约定将配资款、保证金存入配资人实际控制的证券账户。 按照合同主体的不同，场外配资合同可分为： （一）自然人与自然人之间的配资合同； （二）法人（含银行、证券公司、期货公司、基金管理公司、信托公司、P2P互联网金融公司、其他民间配资公司）与自然人之间的配资合同； （三）法人与法人之间的配资合同。 目前，经过央行、证监会、银保监会的严厉打击和整顿，银行、券商、信托等金融机构参与的场外配资活动已卷旗息鼓。但，自然人和自然人之间的配资，自然人和民间配资公司之间的配资，仍是一个灰色地带，且有死灰复燃之势。 一般来说，常见的场外配资合同具有以下基本条款： （一）资金条款：用资人向配资人缴纳一定的保证金，配资人按照一定的杠杆比例向用资人提供炒股资金； （二）账户条款：上述资金存放于配资人实际控制的证券账户，该账户包含但不限于以配资人本人名义开立的证券账户；用资人独立操作上述证券账户的一切交易，配资人不予干涉； （三）收益分配条款：配资人不承担投资失败的亏损，不参与投资成功的利润分配；配资人收取固定的费用，该费用与投资盈利与否无关； （四）平仓权条款：配资人有权在证券账户资产市值达到平仓线后强行卖出股票以收回本息。 上述账户条款和平仓权条款，实为让与担保条款。 只要同时具备上述四大条款，不管该合同名义上称为股票配资合同、借款合同、合作合同、合伙合同、委托理财合同、证券抵押合同还是其他，皆为配资合同。 而王某、李某之间的合同，虽名为投资合作，实际上王某却不承担任何炒股风险，也不分享收益，只收取固定费用，完全符合配资合同的特征。 三 配资合同的定性 由于合同中约定配资人不承担投资失利的风险，所以配资合同不是委托理财合同，也不是合伙合同。由于用资人是为了自己的利益而运用配资款进行投资，故而配资合同不是信托合同。 笔者认为，配资合同是一种特殊的借款合同，其主要法律关系为借贷法律关系和让与担保法律关系。 （一）配资合同是借款合同。 配资合同中，一般都有资金使用期限、资金返还与固定利息等条款的规定。按照合同约定，无论证券投资的盈亏状况如何，用资人都有义务返还本金和利息。当事人之间的借贷意思表示明确，该类合同的基础法律关系实为借贷法律关系。 （二）配资合同是一种资金用途特定、担保方式特殊的借款合同——证券融资合同。 证券融资合同，是指一方向另一方出借资金供其买入证券，并收取担保物的合同[i]。如前所述，从主要条款看，配资合同完全具备证券融资合同的主要特征。 与普通借款合同相比，配资合同的特殊之处在于：第一、资金的用途特定；第二、特殊的担保方式。第一点不言自明，下面略谈第二点。 配资合同中，一般均约定融资方将配资款和保证金存入配资方实际控制的账户，用资人有权独立使用上述资金进行证券投资，配资方有权在资产市值达到股票平仓线后强行卖出股票以偿还本息。上述约定，与证券公司签订的证券融资合同中的相关条款如出一辙，法律性质上均属于让与担保。我国物权法和担保法虽未规定让与担保，但最高院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称《九民纪要》）第71条明确承认了让与担保的法律效力。 除了担保方式，配资合同在其他主要条款上也和证券公司签订的证券融资合同[ii]也高度相似，故《九民纪要》第86条指出：“……这些场外配资公司所开展的经营活动，本质上属于只有证券公司才能依法开展的融资活动……” 虽然证券融资合同的担保方式比较特殊，但担保合同为从合同，借款合同为主合同，仍应以借款合同对证券融资合同进行定性。 （三）配资合同具有场外性。证券融资合同依据其主体不同，可分为场内证券融资合同和场外证券融资合同。前者即通常所说的“证券融资合同”，后者又称场外配资合同、配资合同。两者的主要区别在于，前者的出资人是经过监管部门批准的依法从事证券业务的证券公司，而后者的出资人则未经批准、没有从事证券业务的资质。 四 配资合同的效力：无效！ 关于配资合同的效力问题，《九民纪要》进行了阐述，认为无效。但随着《证券法》的修正，在适用法条时实际有所变化。 《九民纪要》第86条：“在案件审理过程中，除依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券业务外，对其他任何单位或者个人与用资人的场外配资合同，人民法院应当根据《证券法》第一百四十二条、合同法司法解释（一）第十条的规定，认定为无效。” 原《证券法》第一百四十二条规定：“证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。”据此，融资融券业务，是专属于经批准的证券公司经营的业务。合同法司法解释（一）第十条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。” 新《证券法》颁布之后，审判机关可以直接根据该法第一百二十条和《民法总则》第一百五十三条之规定，认定配资合同无效。 新《证券法》第一百二十条第一款第五项规定“经国务院证券监督管理机构核准，取得经营证券业务许可证，证券公司可以经营下列部分或者全部证券业务；（五）“证券融资融券”，明确将证券融资纳入“证券业务”的范畴。该条第四款规定：“除证券公司外，任何单位和个人不得从事证券承销、证券保荐、证券经纪和证券融资融券业务。”此款规定，属于禁止性规定、强制性规定。《民法总则》第一百五十三条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。” 据此，任何个人和机构违反《证券法》第一百二十条第四款规定从事证券融资业务的，相关合同无效。 配资合同无效的法律后果和经济风险相当严重，且待下篇再行论述。 ———————————— [i] 此定义参考了《证券公司融资融券业务管理办法》第二条关于融资融券业务的相关规定：“本办法所称融资融券业务，是指向客户出借资金供其买入证券或者出借证券供其卖出，并收取担保物的经营活动。” [ii] 参见《证券公司融资融券业务管理办法》第十三条关于证券融资融券合同主要条款的规定
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