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论安全保障义务人相应的补充责任——以《侵权责任法》第12条和第37条第2款的关系为中心（下篇） 本文共12000字， 31分钟阅读时间 本文来源于法学期刊《东方法学》2014年第3期 摘要 补充责任和连带责任或部分连带责任的差别不大，不应高估其意义。《侵权责任法》第37条第2款和第12条针对的都是数人分别实施侵权行为导致同一损害的情形。由此可以解释安全保障义务人“相应的”责任是指其就同一损害只须承担部分赔偿的责任。安全保障义务人承担补充责任，其特点在于第三人须就同一损害承担全部赔偿的责任；其原因在于第三人为故意侵权和《侵权责任法》第26、27条的类推适用，而不在于安全保障义务人的侵权行为具有不作为的性质或第三人的侵权行为具有全部的原因力。有过失的安全保障义务人针对故意侵权的第三人有追偿权。双方针对受害人都只是过失侵权时应适用《侵权责任法》第12条，相互间无追偿权。 本篇为下篇，欲阅读上篇请点击下方链接 四、第三人为何对外须就全部损害承担责任的问题 在我国《侵权责任法》中，数人侵权的按份责任形态规定于其第12条，而其第37条第2款所规定的是为补充责任的形态。前文关于补充责任与按份责任的对立，其实质就是《侵权责任法》第37条第2款与第12条的对立。不过，前文是以补充责任和按份责任在法律后果上的对立为基础，揭示并解决《侵权责任法》第37条第2款所涉及的追偿权问题。补充责任和按份责任在法律后果上的对立，核心就在于：在补充责任形态下第三人对外须就全部损害承担赔偿责任，而在按份责任形态下数个侵权人皆只须就全部损害承担部分赔偿责任。下文将追问补充责任形态下第三人对外须就全部损害承担赔偿责任的原因，弄清楚这个原因也就弄清楚了补充责任和按份责任在构成要件上对立的所在，从而才能真正弄清楚《侵权责任法》第37条第2款适用的前提。就此而论，第三人为何对外须就全部损害承担责任的问题实为《侵权责任法》第37条第2款的解释论上最为重要的问题。 笔者认为，在第三人侵权且安全保障义务人未尽到其义务时，假使安全保障义务人尽到了义务，损害仍不免发生的，则意味着安全保障义务人的行为和损害之间无因果关系；假使安全保障义务人尽到了义务，部分损害仍不免发生的(换句话说，即损害不会扩大)，则意味着安全保障义务人的行为和该部分损害之间无因果关系。此为判断事实因果关系的“如果不”标准的应用。就此而论，《人身损害赔偿解释》第6条第2款规定，第三人侵权时安全保障义务人有过错的，“应当在其能够防止或者制止损害的范围内”承担责任，此为侵权责任的因果关系构成要件的要求，为显明之理，勿须多议。由此可知，在第三人侵权且安全保障义务人未尽到其义务时，若安全保障义务人亦须对受害人承担责任，则意味着损害或部分损害的发生是第三人行为和安全保障义务人行为相结合造成的结果，因此抛开共同侵权不论，两者属于“分别实施侵权行为造成同一损害”，假如安全保障义务人尽到义务，则全部损害即不会发生，那么，“同一损害”为全部损害；假如安全保障义务人尽到义务，则部分损害即不会发生，那么，“同一损害”为该部分损害。既然如此，第三人和安全保障义务人原本可依据《侵权责任法》第12条就“同一损害”承担按份责任，为何《侵权责任法》第37条第2款却规定了第三人对外须承担全部损害赔偿的责任？{23}并未有任何学者直面此《侵权责任法》第37条第2款的解释论中最为重要的问题。部分学者注意到了《侵权责任法》第12条和第37条第2款的关系，虽未直面上述问题，但不妨从其关于两者关系的描述中得到些端倪。例如，有学者认为：《侵权责任法》第12条所谓“行为”，“仅指'积极行为’('作为’)，而不包括'消极行为’('不作为’)”，而第37条第2款中的“未尽安全保障义务的行为”属于不作为，因此，不在第12条的调整范围之列；{24}也有学者认为广在不作为侵权人与直接侵权人同时存在的时候，此时，不应当适用《侵权责任法》第12条的规定。”{25}从上述见解可间接探知其意味是：由于安全保障义务人的侵权行为是不作为，而第三人的侵权行为是作为，当数人分别实施的作为的行为与不作为的行为造成同一损害时，实施作为行为的人应就全部损害承担责任，因此，不适用《侵权责任法》中按份责任的规定，而是应适用《侵权责任法》第37条第2款等其他规定。另外，数人分别实施的皆属作为的行为而造成同一损害时，仍可适用《侵权责任法》第12条，这意味着真正导致《侵权责任法》第12条不能适用的是安全保障义务人实施的行为所具有的不作为的性质。笔者认为，此种见解忽视了从第三人行为的性质入手去理解《侵权责任法》第37条第2款的法律适用及其与《侵权责任法》第12条的关系。如此忽视亦是我国学者就《侵权责任法》第37条第2款以及之前的《人身损害赔偿解释》第6条第2款的解释论上普遍失误之所在。下文就此作进一步说明。 首先，若无作为义务，不作为不构成侵权，自无可议；若存在作为义务，不作为应与作为同等对待，单纯因某侵权人的行为属不作为而造成法律适用上的差别，缺乏合理的根据。消极不作为区别于积极作为，是因为“法律须禁止因积极行为而侵害他人，但原则上不能强迫应帮助他人，而使危难相济的善行成为法律上的义务”。{26}一旦法律上的作为义务成立，则侵权人的不作为所具有的(被法律评价的)危害性或可非难性须结合具体案情作具体考察，并不能一概而论地单纯因某行为的不作为性质而将其与其他作为性质的行为区别对待。因此，即使安全保障义务人“未尽安全保障义务”的行为皆为不作为，使得《侵权责任法》第12条不能适用的理由亦不应当单纯是其行为的不作为性质。更何况具有作为义务的人构成侵权并不一定实施的都是不作为的行为。例如，父母有保护孩子的作为义务，父母因过错不给孩子喂食(不作为)，自然未尽保护义务；父母因过错给孩子喂了有毒的食物(作为)，也是未尽保护义务。另外，由于安全保障义务人的不作为行为与第三人的作为行为相结合导致损害发生时，安全保障义务人的不作为的行为通常只是一种间接侵害的行为，而第三人的作为行为是直接侵害的行为。因此，有学者认为补充责任人只是为损害的发生提供了消极的条件，直接侵害行为具有全部的原因力，直接责任人承担全部的最终责任。”{27}在笔者看来，认为直接侵害行为和间接侵害行为结合导致损害发生时，直接侵害行为对结果的发生具有全部的原因力，此种见解盲目武断地运用“原因力”概念去解释问题，其实质是用“倒推”的手法回避了问题。所谓“倒推”是指这样的推理：第三人须终局承担全部责任(意味着此种见解赞成安全保障义务人对第三人的追偿权)，由此可推出第三人对结果的发生具有全部的原因力。除了这种“倒推”的依据外，此种见解的主张者不可能提供任何合理的关于直接侵害行为具有全部原因力的理由。因为既然安全保障义务人为损害的发生提供了条件(哪怕是消极的条件)，在认定安全保障义务人构成侵权的前提下，又如何能认为第三人所实施的直接侵害行为具有全部的原因力？如果在侵权法中须区分直接侵害与间接侵害，那么也只是意味着间接侵害行为的违法性不能像直接侵害行为的违法性那样径直从侵害结果的发生而推定，而应以间接侵害行为人违反了诸如安全保障义务等为依据。{28}对于间接侵害行为，问题及难题在于安全保障义务及其强度的认定。一旦认定行为人违反了安全保障义务，那么，其间接侵害行为就可与直接侵害行为一样被同等评价(为不法行为)，至于其对损害结果的发生所发挥作用的大小以及危害性的程度等，即使通常比直接侵害行为要弱一些，但也不可一概而论，更不应武断地无限定地认为“直接侵害行为具有全部的原因力”。 其次，使《侵权责任法》第12条不能适用的理由应当着眼于第三人行为的性质。在笔者看来，从体系和谐的角度言，结合对《侵权责任法》第26、27条规定的分析，较妥当的解释论上的见解是：当第三人行为具有“故意”的性质时，《侵权责任法》第37条第2款(而不是第12条)才可适用。下面就此作详细的说明。如前文所述，《侵权责任法》第37条第2款规定安全保障义务人对外承担的是补充责任，这意味着第三人对外须就全部损害承担责任(而不是部分赔偿责任)。因此，一定是第三人的行为具有某些特征使得适用《侵权责任法》第12条让其对受害人只承担部分责任在价值判断上有所不妥，因而有必要适用《侵权责任法》第37条第2款使其对外就全部损害承担责任。在笔者看来，以“故意”作为这样的特征，与正义无违，能致事理之平。例如，在与安全保障义务有关的较为著名的案件“吴成礼等五人诉官渡建行、五华保安公司人身损害赔偿纠纷案”{29}中，第三人实施抢劫行为并故意致受害人死亡，安全保障义务人未能尽到安全保障义务。若安全保障义务人即使尽到义务，受害人死亡结果仍不免发生的，则其行为和受害人死亡结果之间无因果关系，只有第三人的行为和死亡结果之间有因果关系。因此，第三人自然应就死亡结果造成的全部损害承担责任；但是若安全保障义务人尽到义务，受害人死亡结果可免于发生的，则安全保障义务人的行为和受害人死亡结果之间有因果关系，因此，其和第三人属于“分别实施侵权行为造成同一损害”，若依《侵权责任法》第12条，两者承担按份责任，故意致受害人死亡的第三人对受害人无需承担全部责任，有违正义。从这个视角出发，《侵权责任法》第37条第2款的解释论应以其与第12条的关系为立足点，当第三人故意致损害结果的发生时，不适用《侵权责任法》第12条，而是适用《侵权责任法》第37条第2款——即安全保障义务人承担相应的补充责任，第三人须对外就全部损害承担责任，以维护正义。若故意造成损害，应就损害结果承担全部的责任，这一观念可从我国侵权责任法的其他规定中探得踪迹，并非无端假设。例如，《侵权责任法》第27条规定损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。”若一人故意于深夜躺倒于路中间以求自伤，一电动车驾驶人车速过快，避让不及而将其撞伤。假如电动车车速未过快，此次事故可以避免，也就是说，电动车驾驶人的行为和损害结果之间有因果关系。同时假如没有受害人躺倒于路中间以求自伤的行为，损害结果也不会发生。也就是说，受害人的行为和损害结果之间也有因果关系。虽然损害结果的发生是由于加害人和受害人行为相结合而造成，但是，由于受害人为故意造成损害，依《侵权责任法》第27条的规定，有过失的电动车驾驶人不承担责任。{30}若驾驶人亦为故意造成损害，在笔者看来，由于双方皆为故意造成损害，不应适用《侵权责任法》第27条，应适用第26条过错相抵的规定，减轻而不是免除驾驶人的责任。再比如，《人身损害赔偿解释》第2条第1款第2句规定侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”可是这样的内容在《侵权责任法》第26条关于过错相抵的规定中并未出现，第26条仅规定广被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”在笔者看来，在第27条规定了受害人故意造成损害的发生时免除(过失)侵权人的责任的前提下，没有任何理由对侵权人优待，也应当认为侵权人故意造成损害的发生时免除仅因过失造成损害发生的受害人的责任，即不减轻侵权人的赔偿责任。况且这样做，也符合公平和公共政策的要求。{31}例如，一人因醉酒于深夜躺倒于路中间，一电动车驾驶人故意从其手上骑过，致其手部受伤，电动车的驾驶人赔偿责任不应减轻。由此再进一步即可认为，当侵权人故意导致损害结果的发生时，第三人的过失行为亦不可被作为抗辩事由援引以减轻其责任，即不能适用《侵权责任法》第12条。例如，接着前例，若第三人有照顾醉酒之人的义务，但疏于照顾以致其于深夜躺倒于路中间，对于故意造成损害的电动车驾驶人来说，其不可援引《侵权责任法》第12条主张其与第三人分别实施侵权行为造成同一损害以承担按份责任，因为如此即意味着其对受害人的赔偿责任被减轻，不合事理之平。对于故意造成损害的侵权人来说，如果受害人的过失不能减轻其责任，亦无正当的理由认为其他侵权人的过失可使其责任减轻。 再次，如果前述见解可得支持，即一人故意导致损害结果，而另一人分别实施的过失行为也导致同一损害结果时，对于故意侵权人来说，《侵权责任法》第12条不应适用，那么，不妨将《侵权责任法》第37条第2款的规定解释为对第12条的修正，其所适用的正是第三人故意侵权而安全保障义务人因过失而未尽安全保障义务的情形，在此情形下，第三人对外就全部损害承担责任，不因安全保障义务人的过失而减轻责任。如此，则《侵权责任法》第12条和第37条第2款在法律适用上的分界标准既不应当是作为与不作为，也不应当是直接侵害与间接侵害，而应当是故意与过失。{32}以第三人侵权所具有的故意致害的特征来决定第三人应对受害人承担全部损害的赔偿责任而不是按份责任下的部分责任，此种做法自比较法上看亦有根据。欧洲法上就数人分别实施侵权行为造成同一损害的情形实行连带责任的规定，第三人侵权不论其为故意或过失，须对受害人就全部损害承担责任，因此，欧洲法上并无类似我国《侵权责任法》第12条的规定，不在借鉴范围。{33}可借鉴的是对数人分别实施侵权造成同一损害实行按份责任的美国部分州的做法。例如，美国佛罗里达州立法虽然规定了数人侵权的按份责任，但同时明确规定按份责任不适用于针对故意侵权的诉讼。{34}不允许对故意侵权人和过失侵权人的过错进行比较以至于故意侵权人仅承担部分责任，这种做法是美国大部分州的做法，其中理由之一是：故意侵权和过失侵权相比，是种类的不同，而非程度的不同，不适宜进行比较。{35}故意侵权所具有的道德上的可非难性使得法院不愿(通过对故意侵权人实行按份责任)冲淡社会对故意侵权的责难。{36} 最后，依笔者上述见解，从其与《侵权责任法》第12条的关系出发，应认为《侵权责任法》第37条第2款仅适用于第三人故意侵权的情形，若第三人为过失侵权(假定安全保障义务人亦为过失侵权)，则应适用《侵权责任法》第12条。但是，司法实践中却有不少有关安全保障义务的案件的判决认定过失侵权的第三人应对受害人就全部损害承担责任，就此应如何对待，必须进一步研究。试举一例说明。例如，在“王某诉某动物园违反安全保障义务责任纠纷案”中，{37}原告在一动物园因游客众多拥挤而站立不稳并被作为隔离栏的绳索絆倒，法院适用了《侵权责任法》第37条，并认为：本案中，原告摔倒的直接原因系因事发时人多拥挤，受案外人的不当身体接触致身体失去平衡，故与原告发生不当身体接触的案外第三人应当对原告的损害后果承担全部的侵权损害赔偿责任。被告在明知事发当日系节假日、人多拥挤的情况下，一是未能适时作出游园提示，二是未能在人多拥挤的黑叶猴笼舍前安排专门的工作人员进行秩序维持及疏导，三是选用存有安全隐患的绳索作为隔离栏却未设置警示标志，故对本次事故的发生亦存有一定的过错。原告因无法知晓案外第三人的身份信息而放弃在本案中对其侵权责任的主张，但不能因此而将案外第三人的责任转嫁于被告承担。因此，综合本案具体情况，法院酌定被告对原告合理损失承担40%的补充赔偿责任。 就此案而言，在《侵权责任法》第12条就数人分别实施侵权造成同一损害应承担按份责任的前提下，并无合适的理由认为第三人应就全部损害承担责任。法官的思路可能是：既然动物园属于违反安全保障义务，那么自然应适用《侵权责任法》第37条(第2款)，而一旦适用第37条第2款，必须认定第三人对受害人就全部损害承担责任，否则无法对应第37条第2款对安全保障义务人承担补充责任的明确规定^于此，笔者认为，折中的解决办法是：在第三人过失和安全保障义务人的过失相结合造成同一损害的情形下，仍不适用《侵权责任法》第12条，而是适用《侵权责任法》第37条，由第三人对受害人就全部损害承担赔偿责任，安全保障义务人承担相应的部分补充赔偿责任，并且应当认定：就此情形，安全保障义务人对第三人无追偿权，而第三人若赔偿了受害人的全部损害，可向安全保障义务人追偿，请求其分担相应份额的责任。就此案而言，即意味着被告动物园就其承担的40%的补充赔偿责任无权向第三人追偿。如此折中的解决办法或解释论并未超出《侵权责任法》第37条第2款的可能文义范围。因为与《人身损害赔偿解释》第6条第2款不同，该款并未规定安全保障义务人的追偿权。 综上所述，假定安全保障义务人过失违反安全保障义务，笔者更赞同的做法是：若第三人为故意侵权，应适用《侵权责任法》第37条第2款，第三人对受害人就全部损害承担赔偿责任，安全保障义务人承担相应的补充赔偿责任，安全保障义务人承担责任后对第三人有追偿权；若第三人为过失侵权，应适用《侵权责任法》第12条，安全保障义务人与第三人对外承担按份责任，内部无追偿权。若须基本维持实践中的既有做法，笔者则支持如下处理：若第三人为故意侵权，处理同上；若第三人为过失侵权，仍适用《侵权责任法》第37条第2款，但安全保障义务人无追偿权，第三人对受害人承担了全部损害的赔偿责任后，对安全保障义务人有追偿权，请求其分担相应份额的责任。至于为何《侵权责任法》第37条第2款中“相应的”补充责任是部分赔偿责任等问题，下文继续阐明。 五、“相应的”补充责任及其与追偿权的关系问题 明了《侵权责任法》第37条第2款具有在数个侵权中存在故意侵权的情形下修正《侵权责任法》第12条的功能，就能较清晰地理解其中“相应的补充责任”的含义及其缘由。假设安全保障义务人只是过失违反安全保障义务，且其违反安全保障义务的行为(包括但不限于不作为)和第三人的侵权行为相结合导致受害人损害或损害的扩大时，即使没有《侵权责任法》第37条第2款的规定，依据《侵权责任法》第12条的规定，安全保障义务人无须就损害或扩大的损害的全部承担赔偿责任。若适用《侵权责任法》第37条第2款，安全保障义务人的责任并未被加重，仍只是就损害或扩大的损害的部分承担赔偿责任。因此，从维护《侵权责任法》第37条第2款与第12条之间的体系和谐的角度看，《侵权责任法》第37条第2款中“相应的”含义应指对受害人的部分的损害赔偿责任。当安全保障义务人未尽义务致使损害发生时，为该损害的部分赔偿责任；当安全保障义务人未尽义务致使损害扩大时，该损害的扩大部分为第三人和安全保障义务人所造成的同一损害，参照《侵权责任法》第12条的法理，所谓“相应的”补充责任应指损害扩大额的部分赔偿责任。但是，如果安全保障义务人为故意侵权时，不应适用《侵权责任法》第12条。因为其承担部分责任的依据丧失；也不应适用《侵权责任法》第37条第2款。因为即使可将第37条第2款中“相应的”含义扩张至涵盖就全部损害的赔偿责任的情形(即“相应的”份额为100%)，伦理上也很难接受故意导致损害的人承担补充责任。{38} 在补充责任情形下，对外仅安全保障义务人承担“相应的”赔偿责任(即部分责任)，第三人对外仍须就全部损害(或全部的损害扩大额)承担责任。如果安全保障义务人和第三人对外都只是承担“相应的”部分赔偿责任，则如前所述，安全保障义务人承担补充责任的合理依据即会丧失。这反映的是补充责任和按份责任在法律后果上的对立。此时，按份责任是指安全保障义务人和第三人皆只承担部分责任。若仅安全保障义务人对外承担部分责任(即所谓的“相应的”责任)，那么，此种“相应的补充责任”和按份责任形态在法律后果上也有可沟通之处。因为，仅就此“相应的补充责任”人来说，其所承担的责任份额与按份责任形态下并无不同，对其适用《侵权责任法》第37条第2款，与适用第12条相比，增加的只是该责任人对外的责任顺位(后顺位)。 最后尚须解释的问题是：既然依前文所述，从《侵权责任法》第27条的规定以及第26条的解释论中可以得出如下结论即当侵权人和受害人一方为故意造成损害，另一方为过失造成损害时，过失一方不就损害的发生承担责任，那么，为何在数人侵权中安全保障义务人为过失侵权而第三人为故意侵权时，安全保障义务人仍须就受害人的损害承担“相应的”部分赔偿责任？笔者给出的答案是：此时，仅有过失的安全保障义务人不就损害的发生承担责任体现在终局责任中，即安全保障义务人对故意侵权的第三人有追偿权。当受害人请求安全保障义务人承担责任时，并非一方故意另一方过失的结构，此种结构只有在安全保障义务人和故意侵权的第三人的内部求偿关系中才体现出来。就现行法律的适用而言，因为《侵权责任法》第37条第2款对安全保障义务人和第三人之间的求偿关系并未作出规定，笔者认为，仅有过失的安全保障义务人对外承担责任后在内部关系中可类推适用《侵权责任法》第26、27条有关过失相抵之规定向实施故意侵权的第三人行使追偿权。{39} 六、结语 笔者着眼于《侵权责任法》第12条所规定的数人侵权的按份责任形态与第37条第2款所规定的数人侵权的补充责任形态的关系，就《侵权责任法》第37条第2款有关安全保障义务人补充责任之规定的解释论中若干重要问题，提出了以下见解：(1)由于按份责任和补充责任形态在法律后果上的对立，以安全保障义务人就自己的过错负责为由否定其对第三人有追偿权的见解是不妥当的；(2)从探讨按份责任和补充责任在构成要件上的对立入手，并结合对《侵权责任法》第26、27条规定的分析和参照，笔者认为，《侵权责任法》第37条第2款应仅适用于第三人故意侵权的场合，既有的将其适用场合或理由定位于安全保障义务人属不作为侵权或间接侵害而第三人属作为侵权或直接侵害的见解是不妥当的；(3)“相应的”补充责任反映了《侵权责任法》第37条第2款的补充责任形态和《侵权责任法》第12条的按份责任形态的可沟通之处，其实质是在对外(对受害人)的责任份额上仅对数个侵权人(安全保障义务人与第三人)中之一人(安全保障义务人)实行按份责任。所谓“相应的”补充责任是指安全保障义务人就和其过失违反义务的行为有因果关系的损害或损害的扩大额承担部分赔偿责任。安全保障义务人承担责任后可类推适用《侵权责任法》第26条和第27条的规定向故意侵权的第三人行使追偿权。 就第三人和安全保障义务人皆为过失侵权的情形，笔者主张应适用《侵权责任法》第12条。但是，为维护司法实践的连续性，笔者亦能接受折中的处理，即就此情形仍适用《侵权责任法》第37条第2款，但从与《侵权责任法》第12条相比较的体系和谐的角度言，此时安全保障义务人应就部分损害承担终局的赔偿责任，因此，第三人赔偿了受害人的全部损害后，有权向安全保障义务人行使追偿权，请求其分担“相应的”部分责任。 另外，笔者认为，由于既有关于安全保障义务人补充责任的比较法研究中的某些谬误，该补充责任的形态的中国特色被低估了。但笔者同时认为，由于在对受害人的关系上补充责任和连带责任的类似性，其中国特色更被严重高估了，种种关于安全保障义务人补充责任形态的溢美之词在笔者看来都难以证立。从立法论上看，在对受害人的关系上取消此种补充责任形态，改为连带责任(若一侵权人仅就损害的部分额度承担连带责任，对其可称之为“相应的”连带责任)，从而放弃此中国特色，恐亦无大碍。最后，顺便指出，倘使将《侵权责任法》第37条第2款改为“。…。。管理人或者组织者未尽到安全保障义务人的，承担相应的连带责任”，笔者前述解释论上的结论也几乎都是可以成立的，根源即在于：相应的补充责任和相应的连带责任其实质是类似的，责任顺位上的差别只是枝节而已。 本文来源于法学期刊《东方法学》2014年第3期  |
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