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【刑事法库】创办宗旨 传播刑事领域理论热点，分享办案实务经验技巧 总结类案裁判规则要旨，权威解读最新法律法规 详细解析热点疑难问题，定期发布两高指导案例 【版权声明】版权归原作者所有，仅供学习参考之用，禁止用于商业用途，若来源标注错误或侵犯到您的权益，烦请告知，我们将立即删除 。来源：尚权刑辩 编者按 2022年5月29日，首届刑事辩护专业化论坛暨第100期尚权刑辩沙龙在线上成功举办。本届论坛由中国政法大学刑事辩护研究中心与北京尚权律师事务所联合主办，国内十余家刑事专业律所共同参与。论坛的主题是“刑事诉讼有效质证”。论坛全程对外视频直播，持续11个小时，在线实时收看达2.5万余人次。 与会20余名发言嘉宾，围绕论坛主题，针对“刑事质证基本原理”“言词证据、笔录证据的质证”“鉴定意见的质证”“电子证据、视听资料的质证”以及“行政证据、行政认定的质证”等议题，展开了深入探讨和交流，给全国律师同行奉献了一场庭审质证的盛筵。 以下是上海靖予霖律师事务所主任徐宗新在论坛上的发言，整理刊发，以飨大家。 徐宗新 上海靖予霖律师事务所主任 质证是刑事辩护的基本功，也是法庭审理的重要环节，即使在辩护人与公诉人沟通认罪认罚量刑意见时，也离不开对证据的质证。如果辩护人没有发现控方证据体系中存在的问题，那么辩护意见必然不够全面，为当事人争取的权利也极为有限，没有完全履行辩护人的职责，也没有争取到当事人利益的最大化。 一、证据“三性”的排序 （一）审查顺序 1.关联性（有无关联、有何关联） 在法庭上我们听到同行对“三性”的表述，没有统一的排序标准，我个人认为应优先审查关联性。当然关联性又分为两方面：一方面是“有无关联”。比如作案的凶器作为物证，如果无法证明它的来源，证明不了与本案的联系，那我们就可以提出其与本案没有关联性；另一方面是“有何关联”，审查它与待证事实有何关系，能否证明控方所指控的待证事实，还是能证明辩方所提出的待证事实，或者两者兼而有之，这也是审查关联性的一方面。 2.合法性（非法证据与不合法证据） 二是审查证据的合法性。在证据具有关联性的基础上，要关注证据是否合法。合法性同样分为两方面：一是判断否是属于非法证据，非法证据就是指以肉刑、变相肉刑、威胁、引诱、欺骗以及违法使用戒具、非法限制人身自由等方法所取得的证据。非法证据属于应当排除的范畴，不能进入法庭，那么辩护人就应审查是否属于非法证据。如果属于非法证据，辩护人应提出启动非法证据排除审查程序，要求提供录音录像、入所时身体检查记录，或者要求对办案人员进行调查，申请出庭作证等等；二是如若不属于非法证据，则要判断是否属于不合法的证据，比如讯问人员少于二人、讯问时间未记录、见证人缺失等。不合法的证据虽然可以进入法庭，但不能采信和作为定案的依据。当然，如果证据进行了补正和合理性说明，也可以采信。如果某一证据虽然具有关联性，但是属于非法证据，则不能进入法庭。 3.客观性（与已查明事实、与其他证据、与常识常情常理） 三是审查证据的客观性。如何证明某个证据不符合客观事实？仅从单一证据的角度，我们是无法审查被害人陈述或者证人证言是否具有客观性的。因为言词证据必须通过比对和分析，否则无法得出是否具有客观性的结论。所以对客观性的审查，就必须结合已经查明的事实、与其他证据的比对和常识、常情、常理来进行综合判断。 当然在审查的过程中，每一位辩护律师的认识能力可能是存在局限性的，所以我们应当对每一份证据的“三性”都进行充分审查。比如辩护人认为某一份证据不具有关联性，那是否就可以放弃审查证据的其他内容呢？我们认为是不行的。证据应当全面审查，即便辩护人认为没有关联性，仍然要继续对合法性和客观性进行审查。否则在关联性的判断上，如果律师的观点与同案其他律师及公检法办案人员观点不一致，他们认为是有关联的，但我们又无法进一步提出相应的意见，必然会遭受不利后果。从另一方面来说，辩护人在审查关联性以后，如果对合法性和客观性也进行相应审查，认为证据同样不具有合法性和客观性，也会使得质证意见更加充分。
（二）表达顺序 辩护人在庭审上进行表达，是否也需要按照关联性—合法性—客观性的顺序，这一点需要分情况讨论： 1.如果证据不具有关联性，与本案无任何关联，辩护人仅需指出证据跟本案无关联性即可，不必提出合法性与客观性的质证意见；如果证据与案件事实存在关联，则将关联性的意见（“有何关联”）放在最后表述； 2.如果对证据的合法性存在异议，首先提出对证据合法性的意见，最后提出对证据关联性（“有何关联”）的意见。对证据合法性提出的意见同样按照前面提到的合法性审查的顺序，从非法证据和不合法证据两个层面进行，若属于非法证据，在庭审时可以申请启动非法证据排除程序。在这里需要说明一点，如果辩护人庭前已经向法庭申请非法证据排除，法庭启动审查程序之后没有同意排除非法证据的，那么在庭审中辩护人是否还能提出非法证据的意见？根据两高三部《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》等规则，即便法庭认为某证据尚不构成非法证据，辩护人在庭审还是可以提出非法证据的意见的。只是此时法庭不会再次启动对非法证据的审查程序，而是继续庭审。但是辩护人的意见还是要进行表达的。另一方面，若属于不合法证据，辩护人仍然要对客观性和关联性（“有何关联”）提出意见； 3.如果对合法性不存异议，则无需发表对合法性的质证意见，直接提出对证据客观性的意见，最后提出关联性意见（“有何关联”）。 辩护人在法庭表达时，如此排序的目的是让法庭更加清晰地了解证据的特点，辩护人要把更为重要的证据的意见摆在前面，也更有利于意见被采纳。 二、证据“三性”的提炼 （一）关联性 辩护人对证据进行审查，同样从“三性”的角度进行相应的提炼。对于关联性，一方面要审查“有无关联”，即证据与待证事实能否形成关联。一是证据内容本身与待证事实有无关联，二是证据与本案是否存在关联。如证据所呈现的事实与本案并无关联，即与本案无关联性。比如无法证明书证、物证来源于本案当事人，不能建立与本案的关联，即无关联性；另一方面则要审查“有何关联”，即对控方的待证事实、甚至是每一起指控的事实，都应与犯罪嫌疑人、被告人的行为一一比对。审查证据是否能够证明控方的某一观点或辩方的某一观点，或是不能证明控方的某一观点及犯罪嫌疑人、被告人的辩解，即是“有何关联”，辩护人要围绕指控的事实和相应的辩解展开。 （二）合法性 如若证据不合法，需要辩护人将证据与刑诉法条文进行梳理和比对，若属于非法证据，则需要辩护人进行相应挖掘。首先是被告人存在某种辩解，然后辩护人需要围绕被告人的辩解并结合非法证据排除规则去审查是否属于非法证据的情形。 （三）客观性 客观性的审查路径可以总结为三个方面： 第一方面是“与已查明的事实是否相符”。若要对证据的客观性进行评判，必然存在相应的标准，比如证人证言提及某某穿红色的衣服，但已查明的事实证据某某穿白色的衣服，辩护人即可提出对该证据客观性的异议“证人说犯罪嫌疑人穿红色衣服这一点不属实”。因为本案事实已查明。如此表述也有利于法庭迅速理解辩方的观点。 第二方面是“其他证据”。在质证时，若辩护人想对某一证据的质证提出结论性意见，但往往容易在发表意见时会扩大范围，脱离证据本身，讲到“全案事实不清、证据不足”，最终影响质证效果。所以辩护人应当就证据论证据，点出证据之间存在的矛盾即可。至于如何评判，辩护人可以在辩论阶段再发表总体意见。 第三方面就是“常识、常情、常理”。这点也是质证时经常用到的。因为有些证据虽然是孤证，但也会影响到法官的自由心证。比如某一强奸案件，被害人陈述“在被强奸时说了两声不同意，后面就睡着了”。我们作为辩护人就此问题咨询法医，法医明确告知“强奸对被害人而言是一种强大的刺激，会使其产生强烈的反应，不可能睡着”。所以我们可以认定被害人的说法明显违背常识、常情、常理。法官听后也觉得比较有说服力。 经过多年的办案经验总结，以“与本案的事实查明的事实是否相符”、“与其他证据是否相符”、“与常识常情常理是否相符”这三个方面作为客观性评判审查的标准，我认为有利于辩护人发现客观性中存在的问题。 三、证据“三性”的表达 （一）按照关联性—合法性—客观性的顺序 按照关联性—合法性—客观性的顺序，会让辩护人的表述更具有条理性，且把更为重要的观点摆在前面，也会更容易引起法官的重视。 （二）发表的是质证意见而非对证据的异议 辩护人在质证阶段发表的是质证意见，而不是对证据的异议，这两者是有区别的，我们一定要注意。最高法在《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程(试行)》中也提到，发表的应当是“质证意见”。有的时候公诉人归纳的待证事实不全面，或者公诉人对证据的宣读不全面、证据里很多内容对被告人有利的。此时我们对证据并没有异议。但如果辩护人说的是“对三性没异议、但要补充说明几点”，又很容易被法官打断，让辩护人到法庭辩论阶段再说。所以辩护人在质证阶段发表的不是对证据的异议而是质证意见，我们想向法庭强调的证据中对被告人有利的内容，其实就是对关联性有意见，即前面讲到的“有何关联”的关联性意见。因此在质证阶段，辩护人的表达的应当是质证意见，而不要局限于对证据的异议。
（三）“戴帽子” 在发表质证意见的时候一定要“戴帽子”。“戴帽子”是指要有层次、针对三性展开“对公诉人出示的某某证据的某某性有几点意见”的论述，这样能让法官做到心中有数。特别是发表“有何关联”的关联性意见，不戴帽子很容易被法官认为是发表辩论意见，从而打断发言。所以，辩护人发表质证意见一定要戴个帽子，把相关意见放到“三性”的框架中进行表述。比如对于某个证据的三性有10点意见，对于证据关联性有5点意见，该证据“1. 某某内容能够证明什么；2. 某某内容不能证明什么，能够证明什么”等等。这样表述就非常清楚，法官也不会打判断发言。 （四）条理清晰 在法庭上发表质证意见的时候，辩护人一定要把对于证据三性的意见进行提炼整合。比如辩护人对某一证据的客观性和关联性有意见，其中客观性有3点意见，分别是1、2、3；关联性有5点意见，分别是1、2、3、4、5。通过这样的表述方式又清晰又有条理化，也有利于法官迅速理解辩方的观点。 （五）简洁明快 所谓简洁，是指辩护人简要提出证据“三性”所存在的问题即可，如果要论证，也只需简单的论证；如若论证内容较多，可在辩论阶段详细论证，同时也要避免内容重复。如果需要对证据之间进行论证分析，仅需指出证据间存在的问题和矛盾，具体如何认定本案事实，同样在辩论阶段详细发表辩论意见。质证阶段应当遵循“短平快、抓住要害、埋下伏笔、在辩论阶段进行总攻”的表达模式。 （六）质证辩论围绕证据三性展开 质证阶段的辩论应紧紧围绕着证据的三性展开，而非针对全案事实或是法律分析，但是质证阶段的辩论与辩论阶段的辩论不同，辩论阶段的辩论是全面的，包括证据的辩论，质证阶段的辩论就是仅仅针对证据的“三性”。 |
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