摘要：由于《政府采购法》规定的竞争性谈判程序脱离采购实际，本文在充分理解政府采购规定的基础上，兼顾实际，设计了竞争性谈判的采购流程。（本文节选自《采购文件编制指南》）
竞争性谈判采购程序
《政府采购法》第三十八条规定，采用竞争性谈判方式采购的，应当遵循下列程序：
1.成立谈判小组。谈判小组由采购人的代表和有关专家共三人以上的单数组成，其中专家的人数不得少于成员总数的三分之二。
2.制定谈判文件。谈判文件应当明确谈判程序、谈判内容、合同草案的条款以及评定成交的标准等事项。
3.确定邀请参加谈判的供应商名单。谈判小组从符合相应资格条件的供应商名单中确定不少于三家的供应商参加谈判，并向其提供谈判文件。
4.谈判。谈判小组所有成员集中与单一供应商分别进行谈判。在谈判中，谈判的任何一方不得透露与谈判有关的其他供应商的技术资料、价格和其他信息。谈判文件有实质性变动的，谈判小组应当以书面形式通知所有参加谈判的供应商。
5.确定成交供应商。谈判结束后，谈判小组应当要求所有参加谈判的供应商在规定时间内进行最后报价，采购人从谈判小组提出的成交候选人中根据符合采购需求、质量和服务相等且报价最低的原则确定成交供应商，并将结果通知所有参加谈判的未成交的供应商。
一、《政府采购法》第三十八条第一项关于“成立谈判小组”的规定，仅规定了谈判小组人员的组成，未明确规定其职责及什么时间组建。
根据《〈中华人民共和国政府采购法〉辅导读本》释义，适用《政府采购法》第三十条规定的竞争性谈判采购方式的采购项目具有技术复杂、性质特殊和不确定性等特点，需要由专业团队组织谈判采购活动。
在《政府采购法》实施前，财政部制定的《政府采购运行规程暂行规定》（财库〔2000〕11号）第十八条第二款规定，谈判人包括采购机构和采购人。为了约束谈判采购组织者的行为，按照《招标投标法》评标委员会的架构，在谈判采购的组织者中“掺沙子”。因此，《政府采购法》第三十八条第一项规定的谈判小组基本继承了《政府采购运行规程暂行规定》第十八条关于“谈判人”的概念，但谈判小组的人员组成发生了根本变化，有关专家不仅参加谈判小组工作，而且专家数量占绝对多数。
《政府采购非招标采购方式管理办法》第八条规定，竞争性谈判小组或者询价小组在采购活动过程中应当履行下列职责：（一）确认或者制定谈判文件、询价通知书；（二）从符合相应资格条件的供应商名单中确定不少于3家的供应商参加谈判或者询价；（三）审查供应商的响应文件并作出评价；（四）要求供应商解释或者澄清其响应文件；（五）编写评审报告；（六）告知采购人、采购代理机构在评审过程中发现的供应商的违法违规行为。
从第八条规定的竞争性谈判小组职责可知，谈判小组在竞争性谈判采购中占主导地位，法律赋予了谈判小组很大的权力，谈判小组不再是简单的评审机构，变成了覆盖从确认或制定采购文件、确定邀请参加谈判的供应商名单、谈判、推荐成交供应商等整个采购过程及环节的决策机构，谈判小组的作用被理想化。
在上述谈判采购程序下，谈判小组对采购项目的制定谈判文件、确定邀请供应商、谈判、推荐成交供应商全过程负总责，与招标方式采购各类人员按其程序实行步骤或环节负责制截然不同，例如招标采购时，采购人、采购代理机构负责招标文件编制、供应商资格审查，评标委员会负责评标、推荐中标候选供应商。
二、《政府采购法》第三十八条第二项关于“制定谈判文件”的规定，仅规定了谈判文件的内容，未明确规定制定谈判文件主体。
由谈判小组直接制定谈判文件，显然与实际采购工作不符，况且《政府采购法》也未明确必须由谈判小组制定谈判文件。因此，《政府采购非招标采购方式管理办法》第八条第一项明确规定，谈判文件由谈判小组确认或者制定，第十条规定谈判文件经采购人书面同意。第八条第一项规定了谈判小组制定或者确认谈判文件的职责，采购人、采购代理机构可以根据实际情况进行选择，如由采购人、采购代理机构制定谈判文件，则在谈判前应当由谈判小组对谈判文件进行确认。
既不违背法律规定，又不会对实际采购工作产生负面影响。这也是由于《政府采购法》对谈判小组职责定位带来的遗憾。
三、《政府采购法》第三十八条第三项关于“确定邀请参加谈判的供应商名单”的规定，表述了三层意思：
第一，确定邀请参加谈判的供应商名单属于谈判小组的职责，谈判小组可以邀请符合相应资格条件的供应商名单全部参加谈判；也可以在符合相应资格条件的供应商名单中选择性地邀请供应商参加谈判，法律没有规定需要谈判小组对此作出解释。因此，供应商符合相应资格条件而未被邀请，不是供应商质疑的事由事项。
第二，法律没有规定如何产生“ 符合相应资格条件的供应商名单”。
《政府采购非招标采购方式管理办法》第十二条规定，采购人、采购代理机构应当通过发布公告、从省级以上财政部门建立的供应商库中随机抽取或者采购人和评审专家分别书面推荐的方式邀请不少于3家符合相应资格条件的供应商参与竞争性谈判或者询价采购活动。第十二条的规定概念是模糊的，给人以采购人、采购代理机构可以通过第十二条规定的三种方式之一，直接确定邀请参加谈判的供应商名单的错觉。按照下位法服从于上位法的立法原则，第十二条的规定本应是规定“确定邀请参加谈判的供应商名单”的产生方式，而不是规定“确定邀请参加谈判的供应商名单”。而且，确定邀请参加谈判的供应商名单属于谈判小组的职责，而不是采购人、采购代理机构的职责。
因此，第十二条的规定应该理解为《政府采购法》第三十八条第三款规定的“确定邀请参加谈判的供应商名单”的产生方式。而且，《政府采购非招标采购方式管理办法》第八条规定，竞争性谈判小组或者询价小组在采购活动过程中应当履行下列职责：（二）从符合相应资格条件的供应商名单中确定不少于3家的供应商参加谈判或者询价。
以邀请招标方式为例，《政府采购法》第三十四条规定，货物或者服务项目采取邀请招标方式采购的，采购人应当从符合相应资格条件的供应商中，通过随机方式选择三家以上的供应商，并向其发出投标邀请书。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第十四条规定，采用邀请招标方式的，采购人或者采购代理机构应当通过以下方式产生符合资格条件的供应商名单，并从中随机抽取3家以上供应商向其发出投标邀请书：（一）发布资格预审公告征集；（二）从省级以上人民政府财政部门（以下简称财政部门）建立的供应商库中选取；（三）采购人书面推荐。同样的问题，《政府采购法》与《政府采购货物和服务招标投标管理办法》的表达似乎逻辑关系更准确。
第三，先确定邀请参加谈判的供应商，再向其提供谈判文件，符合资格预审的特点。因此，从《政府采购法》第三十八条规定的竞争性谈判采购方式的法定程序看，谈判小组至少需要组织不少于两次的活动。
四、《政府采购法》第三十八条第四项对于“谈判”的要求作出了具体规定：一是维护谈判的公平、公正要求；二是谈判的保密要求；三是为实现采购目标，可以修改谈判文件。
对于谈判文件的修改内容，《政府采购非招标采购方式管理办法》第三十二条作了限制性规定。第三十二条规定，在谈判过程中，谈判小组可以根据谈判文件和谈判情况实质性变动采购需求中的技术、服务要求以及合同草案条款，但不得变动谈判文件中的其他内容。实质性变动的内容，须经采购人代表确认。
五、《政府采购法》第三十八条第四项规定了采购人从谈判小组提出的成交候选人中“确定成交供应商”的标准。符合采购需求、质量和服务相等且报价最低的原则这是采购人确定成交供应商的标准，但谈判小组提出的成交候选人的标准是什么呢？
《政府采购非招标采购方式管理办法》第三十五条规定，谈判小组应当从质量和服务均能满足采购文件实质性响应要求的供应商中，按照最后报价由低到高的顺序提出3名以上成交候选人，并编写评审报告。
什么是质量和服务相等，可以采用综合评分方法确定质量和服务相等吗？《政府采购法实施条例》第三十七条规定，政府采购法第三十八条第五项、第四十条第四项所称质量和服务相等，是指供应商提供的产品质量和服务均能满足采购文件规定的实质性要求。《财政部关于加强政府采购货物和服务项目价格评审管理的通知》（编辑注：已废止）第三条明确规定，采用竞争性谈判采购方式的，应当比照最低评标价法确定成交供应商，即在符合采购需求、质量和服务相等的前提下，以提出最低报价的供应商作为成交供应商。
按照《政府采购法》第三十八条的规定，谈判小组需在采购活动启动时成立，并履行《政府采购法》第三十八条和《政府采购非招标采购方式管理办法》第八条赋予的职责。导致《政府采购法》第三十八条规定的竞争性谈判采购方式的法定程序脱离竞争性谈判采购实际。
《政府采购法》实施十余年来，除个别地方外，竞争性谈判采购已形成模拟招标采购的“主流操作模式”，而且也为采购人、采购代理机构，甚至监管部门所接受，成为常态。“主流操作模式”表面上看是对谈判小组多次组织谈判活动的否定，实质上涉及谈判小组职责定位。从“制定谈判文件”“确定邀请参加谈判的供应商名单”，到“确定成交供应商”，是否所有的环节都需要谈判小组参加并确定相关事项。
实践中，谈判小组无论是专业素质，还是职业道德，均无法全面履行《政府采购法》和《政府采购非招标采购方式管理办法》赋予的谈判小组职责。而且，有些职责本身就是采购人的义务。例如《政府采购法实施条例》第十五条规定，采购人、采购代理机构应当根据政府采购政策、采购预算、采购需求编制采购文件。
近些年来，政府采购制度建设对此做了有效探索，从《政府采购非招标采购方式管理办法》《财政部关于做好政府采购信息公开工作的通知》，再到财政部《关于印发〈政府采购公告和公示信息格式规范（2020年版）〉的通知》规定的“资格预审公告”和“竞争性谈判（竞争性磋商、询价）公告”的格式规范，谈判小组职责定位越来越清晰，而且趋近于竞争性谈判采购实际。
但在《政府采购法》修法完成前，竞争性谈判采购“主流操作模式”违反法律程序的风险仍然没有消除，“未按照政府采购法和本办法规定的程序和要求确定成交候选人的”仍属违法行为，采购人、采购代理机构仍然会因此被追究。
实践中，竞争性谈判采购主流操作模式一般模拟招标采购方式，但兼顾《政府采购法》和《政府采购非招标采购方式管理办法》对环节的规定，例如谈判小组的组成遵守《政府采购法》的规定。主流操作模式的程序设计为：
第一，制定谈判文件。由采购人、采购代理机构制定谈判文件。
第二，发布谈判公告，提供谈判文件。“发布公告”成为确定邀请参加谈判供应商的主要甚至唯一的方式。
第三，谈判，包括成立谈判小组、确定谈判文件、供应商资格审查以及谈判。为了遵守《政府采购非招标采购方式管理办法》第八条规定，谈判文件采取谈判小组后确定方式，即在谈判时由谈判小组确定。
第四，谈判小组推荐成交候选供应商名单。
第五，采购人确定成交供应商。
